（一）保险的特殊形式

投资型保险相较于传统保险而言，都有着鲜明的特点，如部分保费与投资工具相结合、投资绩效影响保险给付的额度以及投保人自担部分或全部投资风险。然而作进一步分析，投资型保险因是否设置分离账户而有所不同。在未设置分离账户的情形下，保险部分与投资部分仅是功能上的界分，保险人的保费并未明确区分使用，此时投资型保险只是在保障功能的基础上附加投资理财功能，被定位为典型契约附其他种类的从给付，这种投资型保险以保险契约为主要部分，故应定位为保险，受保险契约法的规范。而在设置分离账户的情形下，保险部分与投资部分的保费依保障账户与分离账户分别运作，被定位为类型结合契约，投资部分依信托方式运作，与保险相去甚远，似乎更类似于证券。但基于我国现实情况，综合考量多种因素，将其定位为保险更为适宜。理由如下：

首先，从投资型保险的特质来看，投资型保险仍具保障性，并未脱离保险契约的本质。既然投资型保险的保费分别投入保障账户与分离账户，那么可以依据相应账户投入保费的多少来判断保障功能与投资功能孰轻孰重。是以有学者认为，无论投保人选择对人身（或财产）保险部分进行退保，还是保险人和投保人约定不购买人身保险，都可能使得保险的保障功能趋于零。^[70]但实务上我国并不存在此种情形，人身保险产品中的投连险均规定除年金保险与团体保险外，死亡风险保额不得低于保单账户价值的5%，^[71]而万能险则将这一比率提高至20%；^[72]（银）保监会也明令财产保险公司不得开发“没有实际保障内容”“零保费”的保险产品。^[73]换言之，投资型保险往往都有最低保单利益的保证，无论何种投资型保险，一旦发生约定承保的保险事故，保险人仍须承担保险责任。

其次，从保护投保人的角度观察，保险契约法更能提供妥善的安排。投资型保险的法律定位，不仅关涉法规架构与监管制度的设计，也影响投保人权益受害时救济渠道的选择。有人认为，将投资型保险定位为证券，既可以强调投资型保险商品的经济实质功能，也可以通过证券法的规范课以保险人信息披露义务，以落实投资人（投保人）权益的保障。^[74]诚然，保险契约法上的说明义务对投资型保险的规范存在不足，但可以从解释论的角度对保险人的说明义务进行适当扩张，缺憾之处则以立法论对此进行补足。而且保险契约法通过课以保险人契约法上的义务，能够使得投保人得到更直接的保护与救济。反观证券法，却是无论如何也无法对投资型保险的保险部分予以规范。

最后，从监管层面考量，投资型保险由保监会来监管，更符合我国的现实。从域外法上来看，将投资型保险定位为证券，并受证券法调整，典型代表即是美国。因美国证券法构建的是“大证券”的概念，其将抽象化、概括性极强的“投资契约”的概念亦涵盖其中，通过对各类金融商品或金融服务归入“证券”和“投资契约”，实现“大证券”概念下的统合规制。^[75]而“投资契约”的定义相当有弹性，类似于证券定义中一个“兜底条款”，其他定义所不能涵盖的“证券”都可以设法联系到这里。^[76]基于此种理念，通过认定投资型保险符合“投资契约”^[77]的特性，故而判定其也属于“证券”。然而我国并无此法律背景，因此也无必要作此方面的考量。但值得说明的是，我国正在进行金融监管体制的改革，目前保监会与银监会已经合并成立银保监会，传统上的“一行三会”分业监管体制已经有所松动，若未来能建立统一的金融监管机构，由“机构监管”转为“功能监管”，或许对于诸如投资型保险此类的混合性金融商品能够给予更好的安排。

总之，虽然投资型保险因是否设立分离账户而有所不同，但就目前我国法律背景而言，宜应认定为保险，进而主要由保险法予以规范。我国目前对投资型保险的规范主要是（银）保监会所下达的一系列专门的办法与通知，尽管原则上投资型保险也适用保险法，但其所具有的特性使之与传统保险有着较大差异，所以保险契约法也应当作相应的调整。

（二）投资型保险的定义

我国对投资型保险没有统一的定义，在保监会出台的政策法规中有关于各投资型保险产品概念的基本介绍，零散地分布在各级办法与通知中。但无论何种定义，我国《保险法》第2条显然都无法将投资型保险纳入其中。事实上，我国《保险法》第2条本身便备受质疑，无法涵盖除传统人身保险与财产保险外的其他保险，故而应放弃对保险做统一定义，改由对各保险分别定义。所以，可以依据投资型保险的基本特点，尝试对投资型保险作如下定义：投资型保险是指投保人在支付基本保费之外，将其他保费投资在相结合的投资工具上，且投资绩效会影响未来保险给付的额度，投保人必须自行承担全部或部分投资风险，而保险人给予最低程度风险保障的保险。

进言之，投资型保险作为保险的特殊形式，对现行法规范有所冲击，有如保险法上关于保险的定义无法将投资型保险纳入其中，又如保险法上说明义务存在不足，无法对投资型保险进行妥善规范。保险契约法是建构在最大诚信原则、损失填补原则与对价平衡原则之上的，诸多法律条文的立法原理，皆不脱离此三大原则。但投资型保险并非完全依照保险的原理进行运作，是以在某些情形下，这三大基础原则对投资型保险并不完全适用。而在保险监管活动中，因为投资型保险的投资属性为保险市场带来新的风险，因此在信息披露规则与资金运用规则上也要做相应的调整。所以，实有必要在保险法中设立专章规范，^[78]将投资型保险的特别规范与保险法上应排除的规范，详加规定，并与保险法其他规定相协调，该部分将在后面的章节中进行详细论证。

【注释】

[1]该部分主要内容源于前期发表成果：《论投资型保险在契约法的定位》，载《保险研究》2017年第9期。

[2]袁宗蔚：《保险学：危险与保险》，首都经济贸易大学出版社2002年版，第52页。

[3]陈猷龙：《保险法论》，台北瑞兴图书股份有限公司2010年版，第1页。

[4]该部分主要内容源于前期发表成果《保险之定义亟待修正——以我国〈保险法〉第二条评析为中心》，载《湖北警官学院学报》2014年第7期。

[5][德]普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第29页

[6][英]克拉克：《保险合同法》，何美欢、吴志攀译，北京大学出版社2002年版，第1页。

[7]陈克守、刘金文：《逻辑学》，山东人民出版社2008年版，第21页。

[8][美]道宾：《美国保险法》，梁鹏译，法律出版社2008年版，第1页。

[9]桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1991年版，第3页。

[10]江朝国：《保险法逐条释义·第一卷，总则》，台湾元照出版公司2012年版，第32～33页。

[11]参见《列宁选集（第二卷）》，人民出版社1972年版，第146页。

[12]陈克守、刘金文：《逻辑学》，山东人民出版社2008年版，第21页。

[13]参见[德]普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第36页。

[14]郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第58页。

[15]叶启洲：《保险法论》，台湾三民书局2009年版，第12页。

[16]郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局2010年版，第3页。

[17]参见梁宇贤：《保险法新论》，中国人民大学出版社2003年版，第22页。

[18]参见江朝国：《保险之定义及特性》，载《月旦法学杂志（2）私法学篇》，台湾元照出版有限公司2000年版，第64～65页。

[19]汪信君、廖世昌：《保险法理论与实务》，台湾元照出版公司2010年版，第9页。

[20][挪威]博尔奇：《保险经济学》，庹国柱等译，商务印书馆1999年版，第3页。

[21]宋明哲：《保险学：纯风险与保险》，台湾五南图书出版公司1997年版，第66页。

[22]袁宗蔚：《保险学：危险与保险》，首都经济贸易大学出版社2000年版，第52页。

[23][日]园乾治：《保险总论》，李进之译，中国金融出版社1983年版，第10页。

[24]陈彦嘉：《投资型保险契约适用保险契约法诸问题之研究》，台北大学法学系2007年硕士学位论文。

[25]参见《法国保险合同法》，孙宏涛译，载《保险法评论（第五卷）》，法律出版社2013年版，第285～287页。

[26]郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局2010年版，第3页。

[27]叶启洲：《保险法实例研习》，台湾元照出版公司2009年版，第15页。

[28]参见袁宗蔚：《保险学：危险与保险》，首都经济贸易大学出版社2000年版，第143～155页。

[29]江朝国：《保险法逐条释义·第一卷，总则》，台湾元照出版公司2012年版，第459页。

[30]汪信君、廖世昌：《保险法理论与实务》，台湾元照出版公司2010年版，第12页。

[31]参见江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第84页。

[32]参见江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第84页。

[33]梁宇贤、刘与善、柯泽东、林勋发：《商事法精论》，台湾今日书局1996年版，第522～523页。

[34]江朝国：《保险法逐条释义·第一卷，总则》，台湾元照出版公司2012年版，第452页。

[35]参见2008年《德国保险契约法》第1条。(www.daowen.com)

[36]参见2008年《日本保险法》第2条。

[37]投资连结保险中称投资账户，万能保险中称万能账户，非预定收益型产品中称个人账户。

[38]参见《人身保险新型产品信息披露管理办法》第18条、第25条、第30条，2009年10月1日。

[39][美]塔尔科特·帕森斯：《社会行动的结构》，张明德、夏遇南、彭刚译，译林出版社2012年版，第832页。

[40][瑞士]皮亚杰：《结构主义》，倪连生、王琳译，商务印书馆1984年版，第71页。

[41]胡峰宾、郭丽萍：《投资型保险之投资属性对现行法律规范之冲击》，载《法令月刊》2005年第7期。

[42][美]塔尔科特·帕森斯：《社会行动的结构》，张明德、夏遇南、彭刚译，译林出版社2012年版，第832～833页。

[43]参见《中华人民共和国信托法》第2条，2001年10月1日。

[44]李理：《投资连结保险：法律属性及与现行保险法的冲突》，载《河北法学》2005年第4期。

[45][日]能见善久：《现代信托法》，赵廉慧译，中国法制出版社2010年版，第1页。

[46][日]道垣内弘人：《信托法入门》，姜雪莲译，中国法制出版社2014年版，第13页。

[47]参见《分红保险精算规定》第13条，2015年10月1日；《投资连结保险精算规定》第4条，2007年10月1日；《万能保险精算规定》第5条，2015年2月16日；《关于进一步加强财产保险公司投资型保险业务管理的通知》第13条，2012年4月28日。

[48]张冠群：《台湾投资型保险商品分离账户法律规范的检验——理论与比较法之观察》，载《政大法学评论》2009年第109期。

[49]李溪鹏：《投资型保险风险分担的法律规制》，载《求索》2015年第4期。

[50]李涵：《投资连结保险发展的主要问题及解决途径研究》，载《长春理工大学学报（社会科学版）》2014年第10期。

[51]谢哲胜：《信托法》，台湾元照出版有限公司2009年版，第53页。

[52]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第48页。

[53]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第137页。

[54]叶启洲：《投资型保险契约无效时之保险费返还与缔约上过失责任，载《环球法律评论》2014年第6期。

[55]高润恒：《保理合同中的应收账款债权转让研究》，清华大学2006年博士学位论文。

[56]崔建远：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2011年版，第59页。

[57]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第48页。

[58]曾隆兴：《现代非典型契约法论》，台湾三民书局1986年版，第4～5页。

[59]混合契约有四种类型：典型契约附其他种类的从给付、类型结合契约、二重典型契约、类型融合契约。具体分析参见崔建远：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2011年版，第57～58页。

[60]对于不同混合契约类型的法律适用，参见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，台湾三民书局1993年版，第97～98页。

[61]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第139～140页。

[62]W.J.Howey Co.，328 U.S.293.

[63]Stephen J.Choi，A.C.Pritchard，Securities Regulation：Case and Analysis，Foundation Press，Thomson/West，2005，pp.109-110.

[64]Maura K.Monaghan，“An Uncommon Sale of Confusion：The Common Enterprise Element of Investment Contract Analysis”，Fordham L.Rev.63，1995，p.2135.

[65]Marc G.Alcser，“The Howey Text：A Common Ground for the Common Enterprise Theory”，U.C.Davis L.Rev.29，1996，p.1217.

[66]United Housing Foundation v.Forman，421 U.S.837，852，1975.

[67]Forman，421 U.S.837.

[68]SEC v.Variable Annuity Life Insurance Co.，359 U.S.65，1959.

[69]SEC v.Variable Annuity Life Insurance Co.，359 U.S.65，1959.

[70]叶林：《投资型保险：保障抑或投资？》，载《月旦民商法》2010年第27期。

[71]参见《投资连结保险精算规定》第2条，2007年10月1日。

[72]参见《万能保险精算规定》第2条，2015年2月16日。

[73]参见《财产保险公司保险产品开发指引》第7条，2017年1月1日。

[74]刘雅莉：《投资型保单为保险或证券商品之法律定位探讨》，东吴大学2015年硕士学位论文。

[75]杨东：《金融服务统合法论》，法律出版社2013年版，第214～215页。

[76]董华春：《美国证券法“投资合同”的法律辨析》，载《证券市场导报》2003年第4期。

[77]参见董华春：《从”Howey检验”看“投资合同”——美国证券法“证券”定义的法律辨析（一）》，载《金融法苑》2003年第2期。

[78]汪信君、廖世昌：《保险法理论与实务》，台湾元照出版有限公司2015年版，第430页。