1.我国刑法学界对其适用存在的五种观点及各自利弊

刑罚执行期间，被判刑的犯罪分子不仅再犯新罪，而且被发现有漏判之罪的并罚方法，是同时涉及刑法第70条、第71条规定的并罚问题，对此刑法学界和刑事审判实践中存在几种不同的主张和做法，主要有：

（1）主张应先将漏罪的刑罚与原判之罪的刑罚并罚，决定应执行的刑罚；然后再将新罪的刑罚与前一判决决定执行的刑罚中未执行的刑罚并罚，决定应执行的刑罚。

（2）主张应先将漏罪的刑罚与新罪的刑罚并罚，决定执行的刑罚，然后将前一判决决定执行的刑罚与原判之罪的刑罚按照1997年刑法第70条（1979年刑法第65条）的规定，即“先并后减”的方法决定应执行的刑罚。

（3）主张将原判之罪的刑罚与漏罪的刑罚和新罪的刑罚并罚，决定应执行的刑罚，再从中减去原判决中已执行的刑罚，作为继续执行的刑罚。

（4）主张应先将新罪的刑罚与原判之罪的刑罚并罚，决定应执行的刑罚；然后将前一判决决定执行的刑罚与漏罪的刑罚并罚，决定执行的刑罚。

（5）主张对漏罪和新罪分别定罪量刑后，将漏罪的刑罚与新罪的刑罚与原判之罪未执行的刑罚并罚。

上述几种观点和做法除第一种观点外均不正确，不宜采用。其中，第二种观点的弊端是，在混淆了漏罪和新罪界限的前提下，仅依刑法第70条的规定并罚，造成对新罪适用“先并后减”的方法并罚的不当后果，错误地扩大了刑法第70条的适用范围。第三种观点的具体操作过程，虽与第二种观点略有区别，但其错误同样在于混淆了漏罪与新罪的界限，对新罪适用刑法第70条并罚，在没有任何法律根据的前提下扩大了刑法第70条的适用范围。第四种观点虽然注意到漏罪和新罪的区别之处，并对其分别适用不同的规则并罚，但由于并罚顺序不当，即先按刑法第71条对新罪进行并罚，然后再按照刑法第70条对漏罪进行并罚，有可能造成轻纵罪犯的不良后果（如实际执行的刑期可能降低）。第五种观点虽然简便易行，却明显混淆了漏罪与新罪的界限，对漏罪适用刑法第71条并罚，违背了刑法第71条关于适用范围的规定。

2.刑罚执行期间再犯新罪且发现漏罪并罚合理化的建议

我们认为，在刑罚执行期间再犯新罪、又发现漏罪的条件下，所形成的数罪关系，不是典型而单一的数罪关系，即不是仅适用刑法第70条解决的原判之罪与漏罪的数罪关系，也不是仅适用刑法第71条解决的原判之罪与新罪的数罪关系，而是既应适用“先并后减”方法又应适用“先减后并”方法予以解决的，同时由原判之罪、漏罪与新罪构成的复杂的数罪关系。对于这种必然兼采“先并后减”和“先减后并”方法并罚的数罪，如果为了简便易行，只适用其中一种方法对漏罪和新罪同时进行并罚，无论是只采用“先并后减”方法并罚，还是只采用“先减后并”方法并罚，都会因无条件、无根据地扩大相应规则的适用范围，而违背刑法规定。此外，即使是对新罪和漏罪分别适用“先减后并”方法和“先并后减”方法进行并罚，也会因新罪并罚在先、漏罪并罚在后的不合理顺序，导致最终的并罚结果违背刑法的立法精神。(www.daowen.com)

在刑罚执行期间再犯新罪并发现漏罪的条件下，应对数罪采取分别判决、顺序并罚的并罚方法，即在对漏罪和新罪分别定罪量刑的基础上，对漏罪和新罪分别适用“先并后减”和“先减后并”的方法作出判决，并按照漏罪在先、新罪在后的顺序进行两次数罪并罚所得结果即为整个数罪并罚的结果。在目前的刑事立法规定的条件下，上述并罚方法尽管从形式上看，不够简便，略显烦琐，但它确为严格执行法律规定，兼顾“先并后减”和“先减后并”两种数罪并罚方法的唯一可取的合理做法，因而应当予以采纳。

[1]赵秉泰，时罗安.数罪并罚制度的价值体系构造［A］.2005年亚洲刑法学年会中国分会论文报告集［C］.2005：466.

[2]赵秉泰，时罗安.数罪并罚制度的价值体系构造［A］.2005年亚洲刑法学年会中国分会论文报告集［C］.2005：466.

[3]南英.我对刑法中的数罪并罚制度再认识［M］.最高人民法院公报第三期.北京：人民法院出版社，2009：10-11.

[4]蔡墩明.数罪并罚立法之变迁［J］.刑事法杂志，2002，5（6）.

[5]柯葛壮.试析刑法第六十四条及其适用［J］.法学研究，1999（2）.

[6]黄文俊.数罪并罚制度改变［J］.政治与法律，2004（4）.

[7]黄文俊.数罪并罚制度改变［J］.政治与法律，2004（4）.