1.我国刑法理论界对其适用存在的两种观点

对于原判决认定犯罪人犯有数罪且予以合并处罚的法律条件下，判决执行完毕以前发现的漏罪与原判之数罪如何合并处罚的问题，我国刑法未予明确规定。刑法理论界存在两种截然不同的观点。

（1）应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决决定执行的刑罚，依照相应原则决定执行的刑罚。这种意见的主要论据为：前一判决即原来所做的数罪并罚的判决，是已经发生法律效力的判决，如果对漏罪所判的刑罚不与原判决决定执行的刑罚并罚，而与原判决所决定的数罪的刑罚即宣告刑并罚，就意味着推翻前一判决或者否定前一判决已发生的法律效力，从而势必影响刑事判决的严肃性。就当前讨论的结果而言，理论界绝大多数学者主张这种观点。此种观点可称之为执行刑说。

（2）应当对漏罪所判处的刑罚与原判决所认定的数罪的刑罚即数个宣告刑，依照相应原则决定执行的刑罚。其主要论据为：判决宣告以前发现数罪的并罚与刑罚执行完毕之前发现漏罪的并罚只是并罚的时间不同，所采用的原则和结果都应当是相同的，实际所执行的刑罚也应当相同。因此，只有把原判数罪的刑罚（指宣告刑）与漏罪的刑罚并罚，才更符合立法精神。主张这种观点的学者，目前在理论界占少数。该种观点可称其为宣告刑说。

2.宣告刑适用的合理性

刑法第70条并未明确规定漏判之罪与原判之数罪合并处罚所须遵守的规则。因而，对于刑事审判实践中时常遇到的此类问题，有必要在理论上做出科学的、符合刑法关于数罪并罚规定立法精神的解释。但在讨论这一问题之前，必须明确的是，上述执行刑说与宣告刑说之间的分歧，实际只涉及原判之数罪和漏判之罪的宣告刑均为有期自由刑的合并处罚问题。因为，当原判之数罪和漏判之罪的宣告刑之一为无期徒刑或死刑时，无论采用执行刑说，还是适用宣告刑说，按照吸收原则最后所决定执行的刑罚，是不存在区别的。只有在原判之数罪和漏判之罪的宣告刑均为有期自由刑的条件下，这两种意见才会导致合并处罚时应作为决定执行的刑罚的高限（总和刑期）和低限（数刑中最高刑）标准不尽一致的状况，从而影响刑罚适用的统一性原则。比较上述执行刑说与宣告刑说之利弊得失，宣告刑相对较为合理，可以采用，但对其依据或理由应做进一步深入阐述。宣告刑说的合理性，主要基于以下根据。

（1）采用执行刑说所主张的方法并罚，较之采用宣告刑说所主张的方法并罚，可能造成轻纵罪犯之弊。以原判之数罪和漏判之罪的宣告刑均是有期自由刑为限，主要表现为以下几点。

第一，在一定条件下，即当漏判之罪的刑罚与原判之数罪的宣告刑的总和刑期低于或者等于法定数罪并罚最高刑期的限制（如有期徒刑20年）时，如果原判之数罪的执行刑高于漏判之罪的刑罚，若将漏判之罪的刑罚与原判之数罪的执行刑合并处罚，其总和刑期必然有所降低，即低于将漏判之罪的刑罚与原判之数罪的宣告刑合并处罚的总和刑期。虽然在同等条件下，采用宣告刑说的方法并罚的数刑中最高刑期，低于适用执行刑说的方法并罚的数刑中最高刑期，但只要对这一有可能轻纵罪犯的情形有充分认识，并在决定执行的刑罚时予以适当调整，完全可以避免不当的合并处罚结果。(www.daowen.com)

第二，在与第一点相同的条件下，如果原判罚数罪的执行刑低于漏判之罪的刑罚，即使将漏判之罪的刑罚与原判之数罪的执行刑合并处罚，数刑中的最高刑期也不会因此而有所提高；而依宣告刑说的方法并罚，其总和刑期必然高于按执行刑说的方法并罚的总和刑期。

第三，在一定条件下，即当原判之数罪的宣告刑的总和刑期高于法定数罪并罚最高执行刑期的限制（如有期徒刑超过或者等于20年）时，如果原判之数罪的执行刑高于漏判之罪的刑罚，无论是将漏判之罪的刑罚与原判之数罪的宣告刑合并处罚，还是将漏判之罪的刑罚与原判之罪的执行刑合并处罚，合并处罚的总和刑期都是相同的；虽然与宣告刑合并处罚时的数刑中最高刑期低于与执行刑合并处罚时的数刑中最高刑期，但完全可以在酌情决定执行的刑罚时对此予以充分考虑，避免轻纵罪犯的处罚后果。

第四，在与第三点相同的条件下，如果原判之数罪的执行刑低于漏判之罪的刑罚，无论是适用执行刑说的方法并罚，还是采用宣告刑说的方法并罚，其总和刑期和数刑中最高刑期都是相同的。

相对而论，有漏罪事实的犯罪分子的悔罪表现、认罪态度，一般不及无漏罪事实的犯同样罪行的犯罪分子；并且前者的人身危险性相对大于后者。但若按执行刑说所主张的方法对有漏判之罪者进行并罚，其实际决定执行的刑期，有极大可能低于判决宣告之前的数罪合并处罚而决定执行的刑期。因此，适用执行刑说所主张的办法进行并罚，在一定条件下，不仅会造成轻纵罪犯、鼓励其为逃避刑事制裁而尽量隐瞒罪行之弊，而且也导致了一定程度的罪责刑不相适应的不良后果。

（2）若采用执行刑说所主张的方法并罚，则无疑是对有漏罪事实者实施的数罪两次适用限制加重原则进行并罚。我国刑法规定的限制加重原则的基本精神，不仅在于应加重犯数罪者的刑事责任，而且在于对加重犯数罪者的刑事责任应有所限制。其中，“加重”与“限制”两方面相辅相成，同时作用于或者制约着依该原则合并处罚的实际结果；“加重”与“限制”两方面的作用有一方面被忽视或者有所偏颇，就与限制加重原则的基本属性相左。然而，若对有漏罪事实者所犯数罪重复适用限制加重原则进行并罚，在许多条件（上述三种条件）下，实际的合并处罚结果，不仅难以收到应有的“加重”处罚之效，相反却使犯罪人因受到过度“限制”而被轻纵。也就是说，在重复适用限制加重原则的情形下，会导致犯罪人所犯数罪得到比一次适用限制加重原则更轻的法律评价结果。而这种轻于一次适用限制加重原则的法律评价结果，显然不符合刑法第70条规定的对漏罪从重处罚的立法精神。所以，对有漏罪事实者所犯数罪重复适用限制加重原则，是执行刑说的根本缺陷所在，也是此种主张有可能导致放纵罪犯结果的基本原因。

（3）将前一判决（原判决）所判处的刑罚，理解为数罪并罚的判决所宣告的数个刑罚，并将对漏罪所判处的刑罚与之进行并罚，并不意味着完全否定前一判决的法律效力，而是弥补其不足、增强其准确程度、强化其稳定性的合理做法。任何刑事判决的稳定性都不是绝对的，应以准确性为前提，且其严肃性应当建立在符合“事实清楚、证据确凿、定性准确、量刑适当、程序合法”标准的基础之上。既然原判决遗漏了罪行，无论其形成原因为何，都说明当时所做的判决依据立法精神有需要变更或补充之必要。况且，按照宣告刑说所主张的方法进行合并处罚，仍然是以原判决所宣告的数个刑罚为基础（承认它的法律效力）的，所否认的仅是因遗漏罪行而应予补充的原判决决定执行的刑罚，换言之，是以维护原判决的基本法律效力为前提的。所以，在刑罚未执行完毕发现有漏判之罪时，将其与原判之数罪合并处罚，即将漏判之罪的刑罚与原判之数罪的宣告刑合并处罚，是在实质上维护刑事判决的严肃性，并保证其相对稳定性的最佳选择。相反，将漏判之罪的刑罚与原判之数罪的执行刑合并处罚，仅是从形式上绝对而机械地维护原判决稳定性和有效性的并罚方法，并且是以回避原判决的疏漏之处为代价的。总之，将漏判之罪的刑罚与原判之数罪的宣告刑合并处罚，决定最终执行的刑罚，既符合刑事诉讼法的有关规定，也丝毫不违背刑法第70条的规定。