1.我国刑法学界存在的六种观点及各自利弊

对不同种有期自由刑如何合并处罚决定应执行的刑期，我国刑法学界和司法实务部门主要存在六种不同主张。这六种主张的基本观点分别是：

（1）折算说或折抵说。主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定应执行的刑期。其折算方法是管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。

（2）吸收说。主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。

（3）分别执行说。主张对判决宣告的不同种有期自由刑，先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。

（4）折中说。主张对判决宣告的不同种有期自由刑，不绝对地采用某一种方法进行并罚，而是依具体情况或者根据一定的标准加以区分，分别适用不同的方法予以并罚。其中，有人主张，根据能否达到罪刑相适应为标准，对不同种有期自由刑，分别采用吸收说和分别执行说的方法进行并罚。另有人主张，对于不同种有期自由刑，依具体宣告刑的结构，分别适用折算说和分别执行说的方法予以并罚。

（5）按比例分别执行部分刑期说。此种观点认为，对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。其不同刑种在并罚时的执行比例则由刑法规定之。

（6）有限制的酌情（或酌量）分别执行说。这种观点认为，对于不同种有期自由刑，应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑。

上述六种关于不同种有期自由刑并罚规则的主张，虽然都以一定的法律规定或刑法学理论为依据，但均缺乏充实的立法根据和可信的刑法学基础，不甚理想并难以统一实行。具体而言，这些主张的利弊得失表现为：

（1）折算说虽立足于限制加重原则，却从根本上混淆了不同种有期自由刑在性质、剥夺自由之程度、处遇条件、执行方法和执行场所、法律后果和刑期起算与执行等方面的差别，有将轻刑升格为重刑之嫌；并且其赖以为据的有关折算方法的法律规定，也显然是为保护犯罪人合法权益而专设，绝非具有普遍适用效力，可以任意用作对不同种有期自由刑实行并罚的法律根据。与此相反，最高人民法院早在1958年4月7日《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函》（法研字第58号）就明确指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期”。十分明显，折算说的主张违背司法解释，且不尽合理，不宜采纳。

（2）吸收说意在避免折算说的缺陷，且简便易行，却违背了对有期自由刑最适宜采用限制加重原则合并处罚的客观规律，也与刑法第69条所确立的限制加重原则的刑种适用范围相抵触，并且会导致明显而普遍的重罪轻罚、放纵罪犯的不良后果。因而，此种主张也无益于解决不同种有期自由刑的并罚问题。(www.daowen.com)

（3）分别执行说虽然基于不同种有期自由刑之间存在严格界限的观念，但按其主张而分别执行各种有期自由刑的结果，无疑等同于适用并科原则，直接违反刑法第69条规定的限制加重原则，势必破坏对一个犯罪人只能决定执行一种主刑的规则。此外，在同种有期自由刑适用限制加重原则并罚而不同种有期自由刑依并科原则并罚的情形下，将会造成后者相对于前者的轻罪重罚的结果，当然也会引发刑法适用的不平衡状态。

（4）折中说的意图在于避免折算说、吸收说和分别执行说的缺陷，将其中某些合理成分集于一体，以正确处理不同种有期自由刑的并罚问题。但是，折中说的弊端也正出于此。因为按照折中说的方法对不同种有期自由刑进行并罚，必然也会因具体并罚方法的多样性或不同导致实际并罚结果有差异，违反法律适用的统一性原则。况且，折中说的方法，也未能从根本上消除折算说、吸收说和分别执行说的缺陷，反而在“区别情况、分别适用不同方法”的形式下，使各种缺陷集于一体。所以，折中说的方法不可适用。

按比例分别执行部分刑期说的出发点，主要在于克服上述分别执行说的缺陷，力图在不同种有期自由刑的并罚中贯彻限制加重原则，但它并未真正避免分别执行说的主要不足，即对一个犯罪人决定执行两种以上的主刑，且仍然具有对有期自由刑的并罚适用并科原则之嫌。所以，按比例分别执行部分刑期说只是对分别执行说的修正，它在根本上并未克服分别执行说的明显缺陷。

有限制酌情分别执行说，显然是脱胎于分别执行说的一种主张。它虽然与分别执行说等主张相比，具有更多、更灵活的选择性，并试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但它仍然具有分期执行说的显著特点，且兼有吸收说的痕迹，即实际上是适用并科原则或吸收原则解决不同种有期自由刑的并罚问题的方法。

总而言之，上述六种观点虽各有利弊得失，但均弊大而利微，得少而失多，不宜适用。

2.我国当今司法实践对其适用存在的缺陷

在司法实践中，自1979年刑法颁布迄今，关于不同种有期自由刑并罚问题的司法解释只有一个，即最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》（1981年7月27日法研字第18号〕，该批复指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不相同，如果按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制’。对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”上述司法解释与分别执行说的主张类似，因而丝毫未能避免对不同种有期自由刑适用并科原则合并处罚的种种弊端。并且，该项司法解释仅仅解决了问题的一部分而非全部，即只解决了管制期间因再犯新罪或发现余罪而被判处有期徒刑或拘役如何决定执行的刑罚的问题，但对于在拘役期间因再犯新罪或发现余罪而被判处有期徒刑或管制，有期徒刑执行期间因再犯新罪或发现余罪而被判处拘役或管制，以及一次判决分别宣告之主刑包括不同种有期自由刑等条件下如何决定应执行的刑罚，并未予以明确的答复。因而，这样的司法解释很难说具有普遍的适用效力和对不同种有期自由刑适用统一的数罪并罚原则的规范功能，只能视为解决刑法尚无具体规定的问题的权宜之计。

3.不同种有期自由刑并罚合理化的建议

在刑法对不同种有期自由刑如何并罚未做明确规定，而理论界和司法界难以形成统一、合理、合法主张的情况下，笔者认为，这一问题的最终解决，必须以新的刑事立法做出专门规定为基础。制定这种刑事规范的基本准则应当是，既要坚持不同种有期自由刑之间存在的性质差异，回避各刑种之间的“折算”“折抵”问题；又要遵守对有期自由刑统一适用限制加重原则的规律和规则，同时确定合理、适当的加重处罚限度。因此，笔者建议，不同种有期自由刑合并处罚的规则为：一人犯数罪而被并处不同种有期自由刑的，应当以所宣告的种类最重之刑罚酌情加重处罚作为执行的刑期；同时根据可能宣告的各种有期自由刑的幅度及其不同结构分别确定加重处罚之限度。以此种规则解决不同种有期自由刑并罚问题，可以较为科学和统一地解决不同种有期自由刑合并执行的难题，并达到与同种有期自由刑合并处罚相同或相似的法律效果，即数个同种或不同种有期自由刑的合并处罚都适用限制加重原则，无论罪犯被宣告的有期自由刑的刑种及结构如何，其所承担的刑事责任程度（决定执行的刑罚种类和期限）基本相等。在这方面，某些国家刑法有关条款的规定，具有一定的借鉴价值。例如，1975年《德国刑法典》第54条第（1）项规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人身和各罪的情况”。[5]

此项规定即可获得前述法律效果，其缺陷是未明确加重处罚的限度，可以在我国刑法未来对不同种有期自由刑并罚制度加以完善时参考，以确立我国关于不同种有期自由刑并罚制度的刑事法律规范。