目前,我国1997刑法对于“未取得医生执业资格”的主体认定还不是很明确,关于非法行医罪主体范围规定的太过模糊,导致理论界对于“未取得医生执业资格”的人的具体含义争议不断。关于非法行医罪主体认定的司法解释应当进一步完善,对于“未取得医生执业资格”的人进行扩大解释。具体应当包含以下情形:首先是未通过全国执业医师资格考试而没有医师资格证书的人;其次是采用不正当的手段;再次是在通过了全国执业医师资格统一考试后没按法定程序向相关部门申请并登记,因而没能获得医师执业证书的人;最后是虽然获得合法的执业医师资格证书,却并未按照注册的执业类别和执业范围从事医疗活动的。
而从刑法的谦抑性和补充性来说,又应该适当缩小主体范围。应当将在主管行政机关批准下,在正规医院老师指导下进行实习的医学院实习生排除在“未取得医生执业资格”的人之内。医生在实践活动的场所之外,不一定成为非法行医罪的主体。实践场所可能会发生变化,不影响医生有医疗知识和临床技能和经验,并不能脱离对公共和公民生活和健康的危害,所以没有必要按照刑法的有关规定进行处罚。超越医生范畴和执业范围可能构成非法行医罪。紧急医疗救助行为作为犯罪的非法行医行为,应该从以下几个方面进行制定:一是要考虑是否应急医疗活动;第二是医疗活动是否营利;最后是医疗活动是否有利于病人。
我国刑法意义下的非法行医罪主体范围比卫生行政法意义下的非法行医主体范围小。非法行医罪所针对的是行医人是否具有医学的专业知识和能力,是实质上而非形式上的具有“医生执业资格的人”,形式上的医生执业资格证书只是对实质上具备“医生执业资格的人”的一种肯定和外在化。因此应明确“医生执业资格”是指执业医师资格,未取得医生执业资格就是指未取得执业医师资格。(www.daowen.com)
还应明确未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的构成非法行医罪的主体。地方卫生行政部门必须及时组织对现有的乡村医生的注册工作,避免很多长期以来获得卫生行政部门许可从事乡村医疗活动的乡村医生,因为卫生行政管理部门没有组织注册而成为非法行医的主体。
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