1.刑法中犯罪主体与医生执业资格的认定存在争议

刑法明文规定非法行医罪的主体必须是未取得医生执业资格的人。但怎样理解和认定“未取得医生执业资格”是当前司法实践面临的重大难题。争论的焦点归结起来有两点：一般主体与特殊主体之争和医生执业资格之争。

首先一般主体与特殊主体之争，其关键所在是如何认定和理解“未取得医生执业资格”这一概念。一般主体说认为本罪的主体是一般主体，但一般是未取得医生执业资格的人。犯罪主体既可以是无医疗技术的一般公民和有一定医疗专业技术但未取得医生执业资格的人，还可以是取得医生执业资格但不具备从事特定医疗业务资格的人。特殊主体说认为非法行医的主体是特殊主体，即未取得医生资格的人。特殊主体除应当具备一般主体所要求的共同要件之外，还须具备成立某种犯罪所必需的要件。本罪设立的目的在于打击、遏制危害中国多年的无证行医之祸害，而一般主体说扩大了打击面，可能引起司法混乱。实务部门大多倾向于特殊主体说。

其次是医生执业资格之争。无论是在理论界还是实务部门，对如何定义“医生执业资格”都存在争议。争论的焦点在于“医生执业资格”是指执业医师资格还是医师执业资格，或者是二者的统一。非法行医罪是1997年修订刑法时增设的罪名，但当时的卫生行政法规并没有“医生执业资格”这一术语，1997年刑法及后来的立法及司法解释也没有就“医生执业资格”进行阐明。1998年颁布的《执业医师法》采用了“执业医师资格”的表述，从而导致“医生执业资格”这一刑法用语和卫生行政法的专业术语不配套。无论在卫生行政执法还是在司法实践中，准确把握“医生执业资格”这一标准都具有必要性。首先，“医生执业资格”意味着相对人具有某种特殊的身份以及具备从事某一职业或者进行某项活动的能力。经过特殊培训和评估后才能获得资格。同时，并非所有获得许可证的资格都有自由从事某些活动的权利，如果你想执行某些行为也必须在资格许可证的基础上再次申请许可证书。《执业医师法》采用了“执业医师资格”的表述并确立了医师资格考试制度和医师执业注册制度。我国从事医疗执业的，应先参加医师资格考试，取得资格，然后注册，取得医师执业证书。“执业医师资格”作为一个发牌制度，确保从业者有必要的医学理论和实践技能。医师执业登记制度作为地方卫生行政管理体制的许可，不涉及专业理论的问题。因此，要取得资格证书达到基本要求。要严格区分违法行医行为在刑法和行政法规中的区别，没有必要扩大对非法行医罪的攻击行为。非法行医罪中提到的“未取得医师资格”的，应当是未取得执业医师资格，并善于从事医疗的人，不包括取得执业医师资格但未取得医师执业证书的情况。

2.刑法中非法行医罪认定标准不清

我国关于非法行医行为犯罪化的限制是从情节方面进行限制的。刑法第336条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。该条款对什么是“情节严重”“严重损害人体健康”没有相关的解释和标准，导致司法实践中非法行医罪的认定标准十分混乱。

首先是“情节严重”内涵不清。“由于非法行医活动属于法律犯罪，高度专业化，一般很难理解和把握，因此，对非法行医罪的规定不作为故意杀人罪、故意伤害罪和其他自然犯罪一种简易的犯罪规定”，由于不同的认识和把握，司法人员在实践上的差异，结合自己的经验，从违法行为的持续时间，是否受到行政处罚，是否存在欺诈行为，是否有大量的利益和危害性的角度考虑。标准不统一，司法混乱不利于打击违法犯罪行为，更有可能导致民众对司法的公正性和权威性的质疑。设立非法行医罪以来，实践中以“情节严重的”这一低刑级追究非法行医罪的少之又少。对“情节严重”作出司法解释，尽快加大对非法行医罪的调查和处罚，是当务之急。

其次是“严重损害就诊人身体健康的”鉴定标准不统一，严重损害就诊人身体健康，是非法行医犯罪的结果加重情节，应加重量刑。但是，对“严重损害就诊人身体健康”的标准，刑法条文未作说明，也没有司法解释予以规定。实践中多倾向于按照《医疗事故分级标准》或《人身重伤鉴定标准》进行鉴定。但由于没有明确的法律规定对非法行医伤残死亡以什么标准为依据进行鉴定，只有委托鉴定部门根据自己的相关行业确定参考标准给予专家意见，但参考标准的合法性存疑，作为刑事证据的合法性是有问题的。

3.刑法中非法行医罪量刑等级模糊(www.daowen.com)

“被称为正义的刑罚应该是必要的刑罚。”过量的刑罚就是制造新的恶害，是不公正的。非法行医罪虽然规定了三个刑级，但只要认定为“严重损害就诊人健康的”或“造成就诊人死亡的”，就要判处三年至十五年的有期徒刑，与其他近似罪名有较大差距，破坏了刑法的和谐，不符合罪刑相适应的要求。而罪刑相适应是保证公正的基本要求，要求对犯罪分子所判处的刑罚与其所应担负的刑事责任相均衡，重罪重罚，轻罪轻罚。

首先，比近似罪名处刑严重，非法行医罪的第二、三刑级处刑过高，导致刑罚设置失衡。较过失致人死亡罪来说，非法行医罪处罚是较为严重的。过失致人死亡罪判刑最高为七年有期徒刑，但非法行医罪则是十五年。非法行医罪和故意伤害罪是较为相近的。故意伤害罪包含三个等级的处罚：故意伤害他人身体处三年以下有期徒刑、拘役或管制；致人重伤处三到十年有期徒刑；致人死亡处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。而非法行医罪也分为三个等级的处罚：其中情节严重的要被判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三到十年有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的处十年以上有期徒刑，并处罚金。根据这一规定，第二句基本上是相同的。但由于故意伤害罪所造成的损害结果是故意伤害，而非法行医罪造成的人员伤亡，是由于过失或间接故意，和故意伤害罪的主观方面比非法行医罪严重，因为非法行医罪的量刑较重。

其次，出现多因一果时的定罪量刑有争议。当死亡是由多种原因引起，对非法行医的原因不是主要的或直接的原因，定罪量刑出现了两种截然相反的观点。一种观点认为，在这一时期刑法中没有直接的因果关系，不应该追究刑事责任。另一种观点认为，只要患者接受了非法行医的行为，就意味着排除了获得科学和标准治疗的机会，而结果之间又加上了直接的因果关系，应适用于非法行医罪的第二级追究刑事责任。但这种情况下，只要追究刑事责任，就要被判处刑罚。特别是当符合“造成就诊人死亡的”情节时，要判处十到十五年的有期徒刑，有罪刑不相适应之嫌疑。为了避免惩罚太重，或者造成不公正的结果，往往故意加强证据的要求，导致一些情况流产。在实践中无论从什么样的角度来看，沉迷于具有现实的社会危害性的违法医疗行为都是不公平的。

4.司法鉴定中鉴定机构混乱且鉴定结论形式不统一

全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，在很大程度上改变了法院自查自审的局面。但根据刑事诉讼法的规定，当事人有权申请重新鉴定，也没有对重新鉴定数量的限制，导致相同的情况下，往往出现不同的鉴定单位，使鉴定结论相互矛盾的多个副本。由于司法机关的司法鉴定结论部分直接影响定罪量刑的情况，因此司法实践中的司法鉴定结论往往作为责任认定的关键依据。实践中主要存在以下问题：

首先是鉴定机构混乱。司法机关在处理司法鉴定中的非法行医问题时，有的委托当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定；有的委托法医鉴定中心鉴定，并对《医疗事故处理条例》中的非法行医案件进行鉴定；有的以不委托鉴定为由不予鉴定。

其次是鉴定结论的内容和形式不统一。法医鉴定中心主要以伤亡原因为依据，而医疗事故技术鉴定委员会的鉴定意见则将分清责任作为重点。就算都是鉴定委员会给出的鉴定意见，内容要求、文书格式也是有所不同的。