一、树立实践观下流动儿童权利保护理念

（一）以国家意志的形式将流动儿童的权利确定下来，保证流动儿童在现实的权利-权力、权利-权利关系中受到平等对待

实践观下“人之为人”强调每一个体必须在现实生活中获得切切实实的“类存在物”的权利主体地位，每一个体在现实感性活动中意识到并不断发展、建构自身的主体性存在，主体性体现为个体以自然主体存在、道德主体存在为中介，实现自身价值主体存在，实现“类”的生命活动的特征——自由自觉的生命活动，只有这样，个体作为一个尊严的主体才能是“现世的”。所以，“法律从价值单位而言，既非国家，也非社会，而是个人，简单地说，就是‘个人本位’。集体组织存在的根本目的，无非是为人们谋取更好的生活创设组织化的机制，它们自身并非法律的价值单元。”[1]

周永坤先生指出：“我国现阶段法的本质是什么？它是由社会自发形成和人民制定的调整人际关系的行为规范，这里的‘社会自发形成’指习惯法和公认的价值、权威的理论。这里的‘人民’包括大陆主体和各特别行政区的所有具有中华人民共和国国籍的人。”[2]隐藏在“调整人际关系的行为规范”后面的标准是什么呢？童之伟先生采取层次递进的方式对法的本质进行了界定：“法的初级本质是分配权利权力之总和并规范其运用行为，包括在社会个体与以国家为总代表的公共机关之间划分权利与权力的界限，在不同社会个体之间分配权利、在不同公共机关之间配置权力，并规范社会个体与公共机关之间的权利-权力关系，社会个体相互之间的权利-权利关系和公共机关相互之间的权力-权力关系；法的二级本质是分配、分享法律承认和保护的全部利益（即社会整体利益），维护分配秩序并规范相关主体支配属于自己的那部分利益的行为，包括在社会个体与国家机关之间将社会整体利益界分为个体利益和公共利益、在社会各个个体间相互竞争和分享应属于社会个体的全部利益，各公共机关竞争和运用全部公共利益等内容；法的三级本质是分配可用于分配的社会财富并规范其支配或消费行为，包括在社会个体与国家机关之间将全部财富界分为个体所有之财富和公共机关所有之财富两部分，以及各个社会个体竞争和分享全部可用于个体分配之财富，各个公共机关竞争和运用应属于公共机关所有之全部财富等内容。”[3]童之伟先生的核心观点是法是调整利益关系的工具。马克思实践观下的“人”首先是一个自然存在物，马克思无疑始终坚持“自然性”的优先性，“自然性”本质上是物质性，是利益关系，对个体存在具有“优先性”重要性，决定了现实的人的现实的法律关系的建构、法律行为的取向。青年马克思在担任《莱茵报》的撰稿人和主编期间，通过对大量迫切的社会实际生活问题的了解、研究和思考，形成关于“人”的下述看法：“存在着这样一些关系，这些关系决定私人和个别政权代表者的行动，而且就像呼吸一样地不以他们为转移。只要我们一开始就站在客观的立场上，我们就不会忽此忽彼地去寻找善意或恶意，而会在初看起来似乎只有人在活动的地方看到客观关系的作用。”这里，马克思认为决定现实的人的现实的行为的是“这样一些关系”，而非抽象的“善”或“恶”。“既然已经证明，一定的现象必然由当时存在的关系所引起，那就不难确定，在何种外在条件下这种现象会真正产生，在何种外在条件下即使需要它，它也不能产生。这几乎同化学家能够确定在何种外在条件下，具有亲和力的物质化合物一样，是可以确确实实地确定下来的。”[4]这种“像呼吸一样地不以他们为转移”的实际“关系”就是“经济利益”关系。所以，法律作为一种调整社会生活、规制人际关系的准则，撇不开现实的活生生的利益关系。“主观的意志必然要受着客观的外在条件的制约。”[5]陈杰在归纳和总结了西方法学思想家对法本质探究的历史演变过程，我国学界关于法本质的主要观点之后，从唯物史观的角度指出：法的本质是不以人的意志为转移的社会物质生产关系，而这种物质性生产关系背后的实质就表现为一定社会人与人之间的利益关系，法律现象本身是利益的产物，法律的任务就是调整社会中人与人之间相互冲突的利益关系。[6]实质上，“利益”与“意志”并不构成法的本质的两极，我国学者从马克思唯物史观的角度提出了“利益关系调整论”，但是，我国学者同样从马克思唯物史观的角度提出了“统治阶级意志论”。经济利益是法的内容要素，意志是法的形式要素，并且，“就法所获得的合法形式而言，法是一种国家意志的表现。”[7]简单地说，“利益内容”只有获得“国家意志”形式才具有法的规范性、普遍性、权威性以及程序合法性和救济可诉性。当然，这里的内容和形式并不构成哲学上内容和形式的关系，只是就法的规定性构成而言。所以，树立实践观下“人之为人”的流动儿童权利保护理念，必须基于对每一个流动儿童主体性的充分考虑，“将每一个人设定为独立、平等的个人”，以国家意志的形式将流动儿童的权利确定下来，赋予流动儿童权益以法的规范性效力，保证流动儿童在现实的权利-权力、权利-权利关系中受到平等对待。

（二）以每一个流动儿童为目的，在流动儿童自我展开的对象性活动中确定特殊保护的法律地位

物质利益并不是法的意志的边界，“无论什么时代的法律制度，都是人们为了一定的需要而创设的，因而，与人的需求、愿望相关，法也必然会体现出人的意志。法的这种意志性不仅通过国家创制法律的形式表现出来——没有意志渗透其中，立法目的、立法动机与立法效果等名词本身就不可能存在；同时，法律的社会渊源中，诸如道德情感、宗教规范等，也都是体现了人们在一定时期的价值追求。”[8]正如恩格斯所言“如果不谈所谓自由意志、人的责任能力、必然和自由的关系等问题，就不能很好地议论道德和法的问题。”[9]从法的构成要素上来说，法作为人的有意识的创造物，必然内涵目的性要素，或者说价值性要素——法的终极意义，法的终极意义究竟是什么呢？

刘树桥先生分析了不同的法的本质观之后提出：“法只是意志的体现。在不同时期，法体现不同主体的意志。就现代法来讲，法或者体现强势群体的利益，或者体现全体人民的意志。而从法的应然性来看，法则是追求公平正义的人性的体现。”[10]周永坤先生则指出：“法律是一种包含了最低正当性要求的、权威的行为规范，在大尺度的历史视野中，法律是人的自由的工具。严格说长，这不是一个本质，甚至不是一个定义，它只是描述了一种‘类型’，法律是社会规范的一个类型，或者说，法律是一种特殊的社会规范。”[11]关于法与自由的关系的探讨，在西方法律思想史上源远流长，西方的“自由人”概念就奠基在古希腊“自由”概念的基础上。到康德、黑格尔、马克思都充分肯定自由。比如，黑格尔认为：“法的理念是自由。”“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了自由的王国”。[12]马克思则进一步指出：法是“自由的无意识的自然规律”，法律则是“这种无意识的自由的自然规律的有意识的表现”。“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才起真正法律的作用。”“哪里的法律成为真正的法律，即实现了自由，哪里的法律就真正地实现了人的自由。”[13]所以，郭道晖先生说，“从康德、黑格尔到马克思都认为，法的本质是‘自由’。‘法自由’（法意义上的自由，非哲学意义上或一般社会生活中的自由）则是通过‘法权利’（法权关系）来体现的，权利就是可以做或不做某种行为的自由；而法权利的确认、分配和保障，又主要是依赖‘法权力’（国家权力或社会权力）。因此，法的本质内容主要是自由、权利与权力这三元或三维（dimensions）构成的。它们是法的核心内容、基石范畴，是决定法的本质属性的三元素、三角架构。说法或法律‘归根到底’是由社会物质生产方式决定的，这种决定性就直接或间接体现在反映经济关系及其政治上层建筑的法自由、法权利与法权力上。”[14]

我们赞同“对法的本质的探讨，必须回归到人的本质的问题。”[15]马克思、恩格斯无疑是自由主义者，无论是关于人的本质的探讨，还是关于法的本质的探讨，“自由”在革命导师的理论和实践中都是一个重要的方面。这里，我们不再赘述马克思的人的本质或者法的本质，但是，需要梳理的是马克思、恩格斯的“自由”究竟是什么含义。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中强调：“我们开始要谈的前提并不是任意想出的，它们不是教条，而是一些只有在想像中才能加以抛开的现实的前提。这是一些现实的个人，是他们的活动和他们的物质生活条件，包括他们已有的和由他们自己的活动创造出来的物质生活条件。⋯⋯任何历史记载都应当从这些自然基础以及它们在历史进程中由于人们的活动而发生的变更出发”。[16]正是“从这些自然基础以及它们在历史进程中由于人们的活动而发生的变更出发”，马克思发现作为“类存在物”的人的生成秘密——实践。实践活动的特征是具有“自由自觉的”性质的“类”活动。“自由自觉的”的含义是：实践是个体体力脑力的充分发挥，是个体自我的生长和超越，是个体主体性的充分展现，因而实践是自愿的，是幸福的，归结到一点，实践是个体以自我为目的的活动，自我目的的实现使个体作为平等的“尊严者”存在。而在马克思的现实生活世界中，实践却不是工人的自我目的性活动，工人不仅不因为实践活动成为平等的“尊严者”存在，却恰恰因为实践而痛苦、而不幸福，他们“像逃避瘟疫一样地逃避实践”。革命导师认为原因在于分工产生的“异化”，“异化”使劳动者进入劳动过程不是出于自愿，而是为生存压力所迫，使工人的“动物性的存在”变成“人”的存在，而“人”的存在变成“动物性的存在”。因而工人是不自由的。我们知道，马克思的全部目的在于批判苦难的现实世界，实现劳动者的现实的幸福，所以，“自由”仅仅是被定义为“人之为人”的实践的“特征”，而以“自由”的实践为中介的每一个体的“幸福”才是革命导师的追求，“幸福”无疑是作为一个“尊严者”存在。

综上，马克思实践观下，法的终极意义是追求以自由的实践为中介，实现人作为幸福的“尊严者”存在。哈贝马斯认为，“法律规范的社会有效性和事实上的遵守，是随法律共同体的成员对合法性的信念而发生变化的。而这种信念又是以对合法性——也就是该规范的可辩护性的预设为基础的。”[17]由此，哈贝马斯认为交往理性是法规范的合法性来源，只有建立在“话语民主”理论之上并通过合法的立法程序确立的法规范，才能消除法的事实性与有效性之间的张力。那么，马克思实践观下法规范的可辩护性预设就是实践中介的人的幸福和尊严，所以，树立实践观下“人之为人”的流动儿童权利保护理念，必然要求把实践中介的流动儿童的幸福和尊严作为首要的考虑因素。以实践为中介，以每一个流动儿童为目的，“而且是最高与最后的目的，不得以其他理由加以更替”，[18]在流动儿童自我展开的对象性活动中确定特殊保护的法律地位。

二、构建实践观下流动儿童权利保护体系

（一）建立儿童保护证制度及流动儿童登记传递系统，为国家、社会、学校、父母履行义务奠定基础

权利的主体必然先于权利诞生，没有权利主体，权利必然成为无源之水、无本之木。我们讨论流动儿童的权利也必须首先确定在一个具体地域谁是流动儿童？有多少流动儿童？然后政府各相关部门才能根据流动儿童的基数确定相应的对策。在流动儿童权利保护问题上，很多问题都因为主体不清而无法落到实处，如儿童免疫、入学等。《关于进一步做好进城务工就业农民子女义务教育工作的意见》指出：“流入地政府要制定有关行政规章，协调有关方面，切实做好进城务工就业农民子女接受义务教育工作。教育行政部门要将进城务工就业农民子女义务教育工作纳入当地普及九年义务教育工作范畴和重要工作内容，指导和督促中小学认真做好接收就学和教育教学工作。公安部门要及时向教育行政部门提供进城务工就业农民适龄子女的有关情况。⋯⋯城市人民政府的社区派出机构负责动员、组织、督促本社区进城务工就业农民依法送子女接受义务教育，对未按规定送子女接受义务教育的父母或监护人进行批评教育，并责令其尽快送子女入学。”不难理解，各部门工作的基本依据是本地区流动儿童的真实数字及居住地，否则所有的措施都将落空。因此，迫切需要确定流动儿童数据的科学方法。流动人口的流动性决定了这个数据时刻处于变化中，实际生活也告诉我们，流动人口对办居住证之类能够确定其居住地，进而能统计流动人口人数等事项不感兴趣，这样，即使流入地政府投入大量人力物力进行统计也往往耗资巨大，却徒劳无功。

新制度经济学中制度创新和制度变迁的理论告诉我们：“当现有制度已经不适应人们的需要，妨碍人们获利时，必须创造出一些新的制度规则来取代旧制度；而制度创新能否发生，能否带来制度变迁，又关键取决于制度创新能否使制度创新的主体获益。”[19]所以，从既实惠又长远的角度出发，应创新体制，将免疫儿童管理、学籍管理等与户籍管理脱钩，实行动态管理。同时，对农民工适龄子女的结构、趋向、要求等进行实地调查，掌握动态信息，并及时出台相应的政府规章。我们认为，我们可以建立儿童保护证制度和流动儿童登记传递系统，为国家、社会、学校、父母履行义务奠定基础，以解决流动儿童免疫、接种、就学等问题，也有助于流出地和流入地对流动儿童的有效管理。

建立流动儿童保护证制度，需要完善流出地政府和流入地政府各司其职、相互配合的管理机制。我国所有公民在户口所在地公安部门都有户口登记，因此，建立儿童保护证制度不会有较大困难。对户口登记中的流动儿童发给保护证。配合建立各级政府的流动儿童保护网直至国家流动儿童保护网的网络系统，记载儿童基本情况及包括免疫、接种、教育等在内的一切政府部门管理事项的落实情况，输入保护证的号码，可以迅速查询特定儿童的需要信息。在此基础上，进一步建立流动儿童登记传递系统。同样，输入保护证号码，可迅速获悉流动儿童的情况。比如，在具体的就学事项上，《中华人民共和国义务教育法实施细则》第11条、第12条和第13条已经做了较明确的规定，[20]根据规定，儿童、少年的就学工作可分为以下几个步骤：（1）就学告知阶段；（2）就学注册阶段：（3）就学信息录入阶段。原籍就学儿童、少年信息录入基层政府义务教育儿童保护网，非原籍就学儿童、少年就学信息录入流入地流动儿童义务教育登记传递系统；（4）信息整合及处理阶段。各级基层政府部门统计不能按时入学的学生，分别不同情况，采取相应措施。若儿童在原籍，按照《中华人民共和国义务教育法实施细则》第13条处理；若儿童不在原籍，由原籍政府查询儿童流入地及不能入学原因。若是流出地政府原因，由流出地政府解决，若是流入地原因，由流入地政府解决。若是流动儿童父母原因，由流入地政府依照《中华人民共和国义务教育法实施细则》第13条实施流出地政府的职责，强制流动儿童父母送子女入学。如果流动儿童进入工厂或其他用工单位，由流入地政府诉诸法律程序，对用工单位依法严惩。

（二）建立“平等对待和补偿”制度，保障流动儿童在“人与自然”、“人与社会”、“人与自身”各方面的关系中健康、充分发展

流动儿童在“人与自然”、“人与社会”、“人与自身”关系的发展上处于各方面的不利地位，一方面是户籍制度的制约，流动儿童与流入地户籍儿童在公共资源分配上，具有不同的主体地位，导致接受不同的公共服务。比如，在硬件和软件设施的配置上，流动儿童公办学校与流入地户籍儿童公办学校相比差别较大，就更不用说农民工子弟学校了。所以，构建实践观下流动儿童权利保护体系，必须建立“平等对待”制度，完善流动儿童公共服务费用承担机制，使流动儿童与流入地户籍儿童在公共资源分配和公共服务提供上具有相同的地位。另一方面是“流动”导致个体再生产各要素的频繁变动，流动儿童在教育、卫生保健、社会整合等方面需要更多的公共资源分配和公共服务提供。所以，构建实践观下流动儿童权利保护体系，必须建立“流动补偿”制度，可以采用项目化运作的模式，为流动儿童提供特殊保护，保障流动儿童在与自然、与社会、与自身的关系中健康、充分发展。

1.建立“平等对待”制度，完善流动儿童公共服务费用承担机制。罗尔斯认为：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除⋯⋯在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡⋯⋯作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。”[21]正义既是社会制度的首要价值，也是评判法律是否公正的标尺。如前所述，我国流动儿童在公共资源的享有上的不平等对待是众人皆知的，改革现在的公共资源分配制度，保障流动儿童在各项公共资源配置上的权利主体地位势在必行。加拿大学者莱文曾经指出：“我们很难想像任何重大的教育改革不伴随着大量资金的注入，没有财政的润滑剂，要移动教育齿轮，这架机器就会产生巨大的噪音。”[22]对于流动儿童而言，贫穷加剧了接受公共服务机会的缺失。因为一方面大多数流动人口就是因为贫穷、为了改变贫穷才进入城市的，这也就意味着大多数流动人口是贫穷的；另一方面，流动儿童要支付公共服务的就学费用太高。而且，流动人口自己为子女义务教育付费，从等价交换的角度考查也是不合理的。纳税人纳税交换政府对自己各项合法权益的保护，而流动人口不仅在流出地纳税，他们为企业创造利润，企业也在流出地纳税，他们履行了公民的义务，却没有得到平等的对待，这显然是极不公平的。从以上的分析我们知道，流动儿童不能在流入地获得各项公共服务，主要原因不在医疗卫生、学校等公共机构，因为公共机构的正常运转需要资金，而且公共机构也是根据政策和法律行为，关于流动儿童的政策和法律，往往就由“必须”转换成了“应该”或者“可以”。因此，完善流动儿童义务公共服务费用分担机制就提到日程上来了。

流动儿童公共服务费用究竟该由谁买单？目前主要有三种观点：第一种观点是国家负担。从公共服务的法律特性看，公共服务本义即指国家的公共服务，这也是世界各国公共服务的发展方向。比如，在教育服务上，联合国社会、经济和文化权利委员会在《关于受教育权的第13号一般性意见》（第21届会议，1999年）中就明确规定：“受教育的权利和所有人权一样，使缔约国负有三类或三个层面的义务，即尊重义务、保护义务和落实义务。而落实义务既包含便利义务，又包含提供义务”。[23]并且，流动儿童公共服务是准公共产品，公共产品经济理论认为，由于地方政府公共产品具有溢出效应，在地方财政职能中，通常很难做到把公共产品的收益范围只限定在边界之内。也就是说，收益会溢出边界，从而使本地区以外的一部分人受益。实际上，发达地区更易得到其他地区公共产品的溢出效应，而中央政府也从这些发达地区获得了更大的收益。再从边际效用方面来考查，相比之下，落后地区财政资金的边际效用是递增的，而发达地区财政资金的边际效用却是递减的，但是，发达地区和落后地区之间无法自动形成公共服务财政转移支付，因此，中央政府有必要利用财政再分配手段把来源于经济发达地区的一定量的财力横向转移到比较贫困和落后的地区。这一策略既有利于不同地区共享公共产品的溢出效应，实现利益共享，又有利于减轻贫困地区地方政府财政负担，稳定地方经济，保障儿童获得公共服务的权利。大多数流动儿童来源于广大农村，流动儿童的公共服务经费自然应该由国家承担。[24]第二种观点是流动儿童公共服务费用由流入地和流出地共同负担，主要由流出地承担。既然我国公共服务资源主要通过儿童户口所在地政府财政制度进行配置，为了解决流动儿童公共服务的经费问题，在现行管理体制与资源配置方式下，可采取义务分担来解决。即流出人口较多的省（市）政府与流入地的政府共同出资（流出地政府出资比例占大部分）。这种出资方式实际上是把流动儿童在自己户口所在地本应享受的公共服务经费重新转移到他们身上，这样既保证了公平，又及时补贴了流入地公共服务费用。第三种观点是认为我们可以借鉴美国的“教育券”制度，[25]在公共服务上发放“公共服务券”。

我们认为，在现行的公共服务管理和经费配置状况下，建立“平等对待”制度，完全由流入地政府承担流动儿童的公共服务管理和经费义务是可行的。流动人口生产、消费都在流入地，他们在城里交各种规定的税收，他们把挣得的钱又还给城市。因而，他们有理由要求城市为保障他们最基本的权利付出代价。从短期来说，流入地承担流动人口子女公共服务义务，保证了公平，似乎加重了流入地的政府责任，牺牲这个地区的效益。但是，长远地看，提高流动人口子女的素质，对于提高整个国家以及当地的人口素质、稳定流入地的社会治安，都是很有好处的。有关学者的考察表明，一些发达国家的做法值得借鉴。例如，在法国，16岁以下的小孩，无论国籍是否在法国，在法国能够享受到跟当地孩子同样的教育机会和权利，根本没有任何差别，不管这些小孩有没有合法的身份都能享受到这个待遇。法国人的观念是，对法国社会来讲，这些外来人口来了就不会走，教育是最好融入的渠道，现在如果不让他们受教育的话，以后国家还是要管起来。他们失业怎么办？他们犯罪怎么办？这不是他本人的问题，而是一个社会问题。

2.建立“流动补偿”制度，促进流动儿童个体再生产的顺利进展。“流动补偿”制度，是在确保流动儿童与流入地户籍儿童“受到平等对待”的基础上，基于流动儿童因“流动”而产生的不利地位的补偿制度。美国关于流动儿童的流动补偿制度始于20世纪60年代，取得了较为成熟的经验，我们可以借鉴美国的流动补偿制度，下文以流动教育项目为例进行介绍。

美国的流动教育项目，是专为流动儿童组办的正常学校教育外的补偿教育。在适用对象上，仅适用于流动农业工人和渔业工人21周岁以下的子女或者配偶，并对居住时间和流动距离有一定要求。资金责任主体是联邦政府，实施责任主体是认为需要联邦资金援助的州政府下的教育局、学区、学校，如果州政府下的教育局、学区、学校认为没有能力接受联邦教育部的援助，联邦教育部可以自行委托相关机构实施流动补偿教育。无论以何种形式实施联邦补偿教育，教育部与州和学区（学校）都签订有明确的权利和义务的合同，并有明确的考核和惩罚条款。美国流动教育项目对我们的启示是：（1）法律法规的可操作性。美国流动补偿教育立法非常注重立法的语言技术，使之定性准确；立法极其详细，甚至操作的每一具体步骤都有涉及，必要时进行定量化规定。体现在以下几个方面：首先，法律以地域为纽带将特定地域的流动儿童与该地域的教育组织或其他有志于流动教育的组织结合起来。其次，法律以在流入地居住时间、学业状况、辍学可能性等为条件，明确获得流动教育的主体，使最不利的群体成为法律和政策的受益者。最后，“最不利群体数目＋当地生均经费＋绩效考核＝联邦资助经额”的财政拨款模式，使承担流动教育的组织明晰自己的权利和义务。（2）法律法规本身的规范化、法制化。法律法规名称规范、逻辑结构完整、法律责任明确、总体结构一致、条文设置合理，为相关群体使用法律提供了极大的便利。（3）全美流动补偿教育项目化、整体化。由于流动儿童不仅是跨学区、跨洲流动，甚至是跨国家流动；流动儿童不仅在学习上存在困难，而且很多流动儿童存在语言困难，他们的第一语言为非英语；流动儿童不仅是合法流动，很多流动儿童是受国家管制的非法流动；流动儿童义务教育阶段不是一次流动，很多流动儿童是多次流动，甚至是每学年流动一次或多次。所以，流动儿童取得美国国家规定的学业成绩具有巨大的挑战，全美流动教育协调项目的推进和实施，使全美流动教育成为一个系统化、组织化的动态系统，使流动儿童获得适切的教育成为可能。（4）国家将对特定地域流动儿童教育结果的考核融入、渗透进对该地域的教育考核，极大地调动了流入地对流动儿童教育的关注，使流动儿童获得法律范围内的教育成为现实。（5）建立保障流动儿童权利的人文环境。美国联邦流动教育充分发挥社会对流动教育的关注和参与，在一定程度上培育了保障流动儿童权利的人文环境。流动教育问题是个世界性的问题，欧盟、加拿大、西班牙等西方国家和地区流动教育问题产生较早，也取得了许多值得借鉴的成功经验。

（三）从立法、司法、法律监督上加快流动儿童公共服务法律保护的进程

1.立法上实现“依政策提供服务”到“依法治提供服务”的转变。“权利来自具有历史必然性的‘物质生活条件’”，教育等公共服务之于个体获取生存需要的“物质生活条件”的必要性决定了流动儿童享有公共服务权利的不可缺失性，而且流动儿童的公共服务权利是实质上的平等权。“‘自主的个人人格的确立’是法的独立性存在的条件。”[26]所以，流动儿童公共服务权利的实质享有是法的任务和目标。并且，我国目前在流动儿童权利的保障上也取得了一些实效，比如，义务教育方面，1995年以来我国就在流动儿童义务教育问题的法律保护上进行探讨，2006年修订的《义务教育法》第12条规定：“父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年，在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的，当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件。具体办法由省、自治区、直辖市规定。”近几年来，农民工人口较多的省市也制定了相应的义务教育法办法，但是，也都是“区、县教育行政部门应当协调解决”，比如《上海市实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》第13条规定：“⋯⋯区、县教育行政部门应当统筹解决。”《北京市实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》第12条规定：“⋯⋯区、县的教育行政部门协调解决。”《江苏省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》第11条规定：“⋯⋯县级教育行政部门应当统筹解决。”我们看到，流动儿童必须受到平等对待的教育权利在国家法律文本中的地位是“应当”、“协调”、“统筹”，这样，就出现了我们在前文中所描述的现实生活中流动儿童的权利缺失现象。当务之急是以“社会优位法理念”为指导，制定“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”的法律，将宪法确认的公民权利具体化，走“政府主导型”法治之路（尽管这是一个悖论）而不是依靠本身没有可执行性、可评价性的政策为指导，因为政策的贯彻落实必然体现于个别领导人的意志，取决于个别领导人的具体方案，从而实现“依政策提供服务”到“依法治提供服务”的转变，最终走流动儿童公共服务法治化道路。

2.司法上加强法官法律修养，充分发挥法律人角色，促进流动儿童公共服务权利的实现。“法律宣示权利只有与具体的人和物结合起来才有意义，而现代社会实现这一结合的只有司法（最终判断），法律的‘法律效力’只有通过司法之力才能体现出来。”[27]。流动儿童公共服务方面的法律是流动儿童宪法权利法律层面的具体化，为流动儿童实际主张权利奠定了基础。但是“最终合理地衡量相互冲突的利益从而恰当地界定具体主体权利的范围，最终公正地配置各种权利、权力”，[28]是法院的判决书决定的。那么法院能否中立，在具体个案中，法官能否居间裁判，实现公平、正义，就非常重要。“然而，证诸学界研究及司法实践的经验，法官的执法并非简单地套用现行的法律、法规，而是在社会环境的综合作用下执法，同时也是在经验的积累中提炼出新的法律原则与法律规则。”[29]公共服务权利社会权利的属性使它从纸面上的权利转化为现实的权利更依赖于司法。我们以为，这既取决于法官个人的法律修养，也取决于司法独立的外界环境。但法官作为特殊的法律群体，必须具有捍卫法律正义的勇气。“法治国家的实现，一般而言是法治理念先行的”。[30]对法官而言，尤其如此。作为法律的最终捍卫者，法官无疑应具备强烈的法治理念，做到心中只有法律。但是，由于我国在某种程度上存在着“重实体，轻程序”的倾向，“我国宪法关于公民基本权利的原则性规定与西方国家没有多大的差别，但这些权利义务根据什么标准和由谁来确定，对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性的规定却一直残缺不全”。[31]因而，如何在宣示权利的同时，配置救济的各种程序，即完善公民受教育权利的程序法保障，使受损的权利得到及时的补偿和救济，是非常重要的问题，否则写在宪法中的受教育权利无异于“画中之饼”。[32]在英美国家，受教育权属于普通法上的权利。当公民认为自己的权利受到侵害时，即可向普通法院提起诉讼，由司法机关对之进行裁决和补救。

此外，美国《宪法》第14条修正案赋予了公民正当程序权利，即在未经正当法律程序之前，任何人不被剥夺生命、自由或财产。这一修正案在20世纪60年代以后逐渐被应用到教育中去。在美国宪政史上保护黑人权利方面的“布朗诉托皮卡教育委员会案”，就是以受教育权的平等作为诉因的。当时的美国，强调所谓“隔离而平等”，但实际上，黑人中小学生在就学、学校设施等方面因肤色不同而遭受不平等待遇。美国最高法院主持正义，首席大法官沃伦宣布了至今读来仍掷地有声的著名判决：“当今，教育可能是州和地方政府最重要的功能之一。强制性的就学法律和巨额的教育花费都说明我们充分认识到了教育对我们民主社会的重要性。教育是我们履行基本公民职责（包括服务于军队时）的基本条件，是良好公民群体的最重要的基础，是唤醒一个孩子对文化价值的认知、辅佐他为以后的职业训练作好准备，以及帮助他正常地适应他所面临的环境的一种主要工具。在当代，我们怀疑，当一个孩子被剥夺了受教育的机会时，他还能有机会（在社会中）获取成功。（所以）受教育的机会是一种权利，这种由州负责提供的机会必须平等地向（本州内）所有的公民提供。”[33]这一判决不仅明确了教育在民主社会和公民成长中的地位，更为重要的是，强调了政府必须平等对待辖区内的所有公民，使他们在受教育的机会上真正平等。这种通过司法方式保障受教育权的制度，德国也有具体规定。在德国，公民的受教育权利可以寻求的救济途径包括：行政复议、行政诉讼、宪法诉愿。而在我国，保障公民受教育权利的程序法相对落后于实体法，表现在：（1）公民受教育权利作为一项宪法权利，现行宪法却没有明确规定宪法基本权利具有直接司法效力，人民法院不受理违宪案件；（2）1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》没有把侵害受教育权利的行为确定为其受案范围；（3）《教育法》第42条虽然规定了受教育者具有申诉权和依法提起诉讼的权利，但没有法规或者规章对学生申诉制度作进一步的具体规定，即缺乏专门负责受理学生申诉的机构和对时效、申诉后的救济渠道等方面的规定。因而，很多受教育权利侵害案件，只能以受教育权利受到侵害致使财产受到损失为由，转化为民事案件，最终使公民受教育权利侵害案件往往既不符合行政诉讼要求。又与民事诉讼存在着一定的距离，这使得公民在维护自己的受教育权利在行使诉权时，很容易被法院以“不在诉讼案范围”为由驳回起诉，结果得不到应有的补偿和救济。而1999年施行的《中华人民共和国行政复议法》明确将公民受教育权利列入行政复议范围。行政复议程序简便，处理及时，具有较大优点，但“有做自己案件的法官”之嫌，在强调复议机构应具有相对独立性，尽量保证行政复议的公正性外，坚持诉讼终局的原则。并且，在司法审判中发现有关教育法规存在不适当不利于保护儿童权利之处，司法机关可以通过“司法建议”的形式提交给拥有立法权的人大，以利于对流动儿童法律法规进行适时的立、改、废，逐步完善科学的流动儿童权利保护法律体系，无疑为被侵害了的受教育权利司法上的公正解决提供了最后的屏障。

3.健全并完善执法与监督机制。有法不依，有法难依是我国法律实施过程中存在的主要问题，这对于流动儿童权利保护法律法规的实施也不例外。我们应该借鉴国外这方面的有效经验，结合我国的实际，建立行之有效的执法与监督机制、行政监察制度，行政执法检查制度、行政复议制度等。在流动人口聚居区域，为了解决流动人口相关问题，我们经常能看到流动人口诊所、民工子弟学校，当地政府在监管上，热衷于取缔，又没有相应的问题解决措施，那么“合法的”取缔行为便缺乏道德合理性的基础，只会导致供求关系进一步恶化。在一个法治化的社会里，监督与检查的目的在于发现问题，在于为问题得到更好的解决提出建议、措施。因此，我们认为，政府有必要设立流动儿童公共服务监督检查机构，专门负责监督检查流动儿童公共服务实施情况，及时解决或者向相关部门反映情况，进一步保障流动儿童公共服务权利的实现。

（四）加强权利观念的宣传和教育

纸上权利的实现不仅要求司法上的保障，也依赖于权利主体自觉行使权利，在权利被侵害时积极主动地请求救济，使他人在行使权利时，不能侵犯自己的权利；公民在行使权利时，受到法律的束缚，从而不敢侵犯他人的自由和权利；公民行使自己的权利时，尊重他人合法的自由和权利，从而不愿侵犯别人的自由和权利。这样，我们才能建立一个良性循环的法治社会。正如德国著名法学家耶林在《为权利而斗争》的著名演讲中所指出的，“为权利而斗争是权利人对自己的义务”，然而，如果人们没有良好的“法感情”作为支撑，则法律仅为一种字面上的静止规定，权利也就永远不可能得以实现。那么，什么是“法感情”呢？简单地说，也就是在自己的权利遭受侵害时，主张权利的强烈情感：“人类精神的生存条件之一即主张权利，人在权利之中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件”。因为在人与人的交往关系中，被他人侵害这是不可避免的，“因此，抵抗这一侵害便成为权利主体的义务。之所以如此，因为这些生存条件仅凭法的抽象的保证是不充分的，需要权利主体的具体主张。主张权利的契机既然是蓄意侵害生存条件的恣意行为，具体地主张权利更为必要。”[34]从这个意义上而言，没有人们为维护自己权利所进行的积极行动，任何意义上的法律规定都会因为人们的冷漠而名存实亡。然而要作到这一点，所有公民必须珍视自己的权利。因而，加强权利宣传和教育就非常重要。我们认为，权利观念的宣传和教育的途径很多，以下就是通常采用的几种主要形式：一是多种形式开展宜传教育活动，做好流动儿童家长的宣传教育工作，不断提高流动人口对儿童权利的认识和利用公共服务的能力，让他们及时全面了解有关公共服务的政策及管理规定，积极、主动地配合有关部门做好子女接受公共服务的工作。二是有的放矢切实加强法制教育。配合普法教育和利用各种活动，如“懂法守法”有奖问答抽奖、“遵纪守法，远离危险，远离犯罪”知识讲座等，经常向流动人口宣传《宪法》、《教育法》、《义务教育法》等法律。三是政府各部门、学校自身也应加强法律知识学习，树立“平等、公正”的价值理念。逐步消除公共服务机会的地区差异、城乡差异、阶层差异、性别差异，从而推动国家公共服务提供的公平和公正。

总之，流动儿童权利的保护任重而道远。政府有义务保障进城流动儿童享有与城市居民同等的子女入托、上学、就业、就医、社会保障等方面的社会服务。“现有户籍制度是城乡二元结构分割运行的最核心机制。政府要逐步打破‘农业人口’与‘非农业户口’的户口限制，逐步剔除依附在户籍关系上的社会地位差异，真正做到城乡居民在发展机会面前地位平等，获得统一的社会身份。”[35]

[1]胡玉鸿：“以人为本的法律内涵”，载《求是学刊》2009年第6期。

[2]周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2010年版，第268页。

[3]童之伟：“用什么方法确定法的本质：法的本质研究之二”，载《法学》1998年第11期。

[4]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第216页。(www.daowen.com)

[5]胡玉鸿：“马克思主义法本质观之重述”，载《学习与探索》2006年第3期。

[6]陈杰：“当代中国法本质观研究综述及其探析”，兰州大学2010年硕士学位论文，第25页。

[7]胡玉鸿：“马克思主义法本质观之重述”，载《学习与探索》2006年第3期。

[8]胡玉鸿：“马克思主义法本质观之重述”，载《学习与探索》2006年第3期。

[9]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第454页。

[10]刘树桥：“法本质论纲”，载《求索》2007年第2期。

[11]周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2010年版，第269页。

[12][德] 黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第1～2、10页。

[13]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71～72、75页。

[14]郭道晖：“法的本质内容与本质形式”，载《法律科学》2006年第3期。

[15]胡玉鸿：“马克思主义法本质观之重述”，载《学习与探索》2006年第3期。

[16]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第66～67页。

[17][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第36页。

[18]黄桂兴：“浅论行政法上的人性尊严原理”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1994年版，第13～14页。

[19]王跃生：《没有规矩不成方圆》，三联书店2000年版，第80页。

[20]《中华人民共和国义务教育法实施细则》第11条：“当地基层人民政府或者其授权的实施义务教育的学校至迟在新学年始业前15天，将应当接受义务教育的儿童、少年的入学通知发给其父母或者其他监护人。适龄儿童、少年的父母或者其他监护人必须按照通知要求送子女或者其他被监护人入学。”第12条：“适龄儿童少年需免学、缓学的，由其父母或者其他监护人提出申请，经县级以上教育主管部门或者乡级人民政府批准，因身体原因申请免学、缓学的，应当附具县级以上教育主管部门指定的医疗机构的证明。缓学期满仍不能就学的，应当重新提出缓学申请。”第13条：“父母或者其他监护人不送其适龄子女或者其他被监护人入学的，以及其在校接受义务教育的适龄子女或者其他被监护人辍学的，在城市由市或者市辖区人民政府及其教育主管部门，在农村由乡级人民政府采取措施，使其送子女或者其他被监护人就学。”第14条：“适龄儿童、少年到非户籍所在地接受义务教育的，经户籍所在地的县级教育主管部门或者乡级人民政府批准，可以按照居住地人民政府的有关规定申请借读。借读的适龄儿童、少年接受义务教育的年限，以户籍所在地的规定为准。”

[21][美] 约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

[22][加] 莱文：《教育改革：从启动到成果》，项贤明、洪成文译，教育科学出版社2004年版，第15页。

[23]转引自国际人权法教程项目组编：《国际人权法教程》第1卷，中国政法大学出版社2002年版，第376页。

[24]王琼芝、田汉族：“义务教育财政转移支付理论与实证研究”，载《中国教育学刊》2003年第7期。

[25]陈君贤：“教育券保护弱势群体与弱势教育的法理思考”，载“中国教育先锋网”2004年2月2日。

[26]周永坤：“社会优位理念与法治国家”，载《法学研究》1997年第1期。

[27]周永坤：“论宪法基本权利的直接效力”，载《中国法学》1997年第1期。

[28]周永坤：“论宪法基本权利的直接效力”，载《中国法学》1997年第1期。

[29]胡玉鸿、彭东：“试论法律社会渊源的理论基础”，载《中国法学》2001年第3期。

[30]周永坤：“社会优位理念与法治国家”，载《法学研究》1997年第1期。

[31]季卫东：“程序比较论”，载《比较法研究》1993年第1期。

[32]劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》，教育科学出版社2003年版，第214页。

[33]转引自王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第499页。

[34][德] 普道夫·冯·耶林：“为权利而斗争”，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论从》第2卷，法律出版社1994年版，第22页。

[35]刘道东、吴瑞云：“论流动儿童受教育权的法律保护”，参见“中国人口信息网”2005年3月11日。