一、立法与艾滋病人的权益保护

1983年，瑞典颁布了世界上第一部艾滋病法规，此后，丹麦、奥地利、日本、美国、澳大利亚、芬兰、法国、卢森堡等国也制定了相应的法律。有关艾滋病人的保护，主要是强调无歧视原则，保护HIV感染者和AIDS病人与正常人一样享有工作、生活的权利。同时，一般都规定有病例处理的医疗规定，如免费为患者提供医疗服务，泰国还专门为治疗HIV者的医生提供津贴。[1]

为什么要通过立法来保护艾滋病人？这既源于艾滋病人受社会歧视的现状，也源于艾滋病治疗所需的巨大费用。同时，在立法上，更与将艾滋病人视为“社会的弱者”这一理念有关。法律作为一种普遍施行的规则，自然应当以社会上一般人的存在和正当的生活方式作为其调整对象。然而，这并不排除在特定情形下，法律应当将弱者列为专门的保护对象，以图通过社会资源的调拨与使用，来为弱者寻求一个相当有利的生存环境。正如我们在前面分析时所指出的那样，艾滋病可能是因为患者的性道德缺陷所致，也可能是因为母婴传播或通过血液途径而感染，但无论是何种情形，无疑地，这些患者都将置于一个极为悲惨的境地，属于社会弱者中的“弱者”。

立法提供保护的正当理由恰恰在于：第一，艾滋病本身并不是特定个体的一种特定疾病，而是发生于社会场域之中的。换句话说，无论我们怎样责怪最初的艾滋病患者如何不讲性道德而使这种疾病产生，但它总是借助于社会才得以感染、传播，由此，作为以维护社会生存为己任的法律而言，就不能听之任之；第二，既然艾滋病患者承受着生理上、心理上的巨大苦痛，那么，由国家和社会来通过特别的法律保护就显得尤为必要。正如学者所指出的，对艾滋病患者的保护实际上是一个“社会公义”的问题。而所谓社会公义，具体而言包括两个基本方面：一是对相同的人予以同等的待遇和对不相同的人给予不同的待遇；二是给予每一个人所应该得到的[2]艾滋病患者由于其特殊的境遇，必然需要国家和社会给予更多的关照，因而立法也必须承担起“解民倒悬”的角色，通过法律来合理地安排社会资源；第三，从表面上看，由于患艾滋病而需要社会进行更多的资源投入，这似乎违反了平等原则，然而，正如罗尔斯所揭示的，平等原则必须以差别原则作为补充，这意味着对社会弱者不但应给予他们所有与正常人一样的应得权利，而且要给予优惠或补偿。实际上，“如果立法者和法官运用他们的特权和权力改善了较不利者的状况，他们也就普遍改善了所有公民的状况。”[3]这是因为，将“不利者”恢复到正常人的水平，社会也就因之获得了更为稳定、和谐的环境。

1993年3月15日，在中国社会科学院和中国自然辩证法研究会于北京召开的性传播疾病的蔓延及其防治对策社会、伦理、法律问题专家研讨会上，专家们提出了一份《关于艾滋病/性传播疾病防治对策的伦理准则》建议稿，总结了防治艾滋病在内的性传播疾病对策的几条基本伦理原则，实际上也可以视为是艾滋病立法的基本原则。这些原则包括：（1）有利原则，即政府、医疗机构、社会工作人员对艾滋病人和感染者所采取的一切措施应最终有利于艾滋病的控制；（2）尊重原则，即尊重艾滋病病人和感染者的隐私权、保密权、生命健康权，尊重每个人的尊严，尊重每个人对自己的生命健康作出不损害他人利益的决定的自主权；（3）公正原则，指医疗资源应在整个社会作公平合理的分配，艾滋病病人和感染者应和其他病人一样享有医疗服务；（4）公众利益与个人利益兼顾原则，国家有义务保护公众健康，也有义务保护公民个人正当权利和利益，在立法时，既要考虑保护未受感染的社会公众的健康，又要注意不能歧视艾滋病病人和感染者；（5）团结原则，是指全社会所有成员在艾滋病防治中应共同努力；每个国家和其他国家、国际社会共同努力，进行艾滋病防治规划上的精诚合作。[4]

二、中国艾滋病立法的现存问题

然而上述原则要能在国内立法中得以实现，除了提高人们，特别是立法者的意识外，还存在着社会资源稀缺等各方面的限制。应当说，中国的艾滋病立法经历了一个从无到有的发展过程，法律上的相关规定对于控制艾滋病蔓延，保护艾滋病人的合法权益，起到了积极的作用。然而必须注意的是，与发达国家的艾滋病立法相比，中国已有的涉及艾滋病人的法律也存在诸多问题，包括以下几个方面：

第一，现有的法律法规中在价值取向上存在问题。它们更注重社会安全的维护，而漠视对艾滋病人的权益保护。他们只是把艾滋病人当成带病的物化的载体，他们接触艾滋病人只是出于对付艾滋病的目的，出于公共卫生安全的考虑，对于艾滋病人却并不关心（我们在法律法规中常见到“打击”等针对艾滋病人的字眼），只把他们当作一个病例，当作一个被管理者，而不把他们当作一个基本的人看待。有时甚至可以不惜牺牲艾滋病人的个人利益，以求全所谓社会大众利益。现有的法律缺乏对艾滋病人的人文关怀。艾滋病立法是为了稳定社会秩序？是为了维护艾滋病人的利益？是为了维护艾滋病人之外的人的权益，增强他们的安全感？是为了推动艾滋病医学的发展和进步，规范艾滋病卫生服务？是为了治理艾滋病带来的恐慌和社会的无序？的确，艾滋病立法应当有利于解决所有这些问题，甚至也可以说，这些都是艾滋病立法的合理动因。但是，我们还应当在这些动因中找出艾滋病立法的根本着眼点。以上这些争议归结起来就是艾滋病人人权与公共卫生安全之间的紧张。在我们看来，艾滋病立法的根本着眼点应当是保护艾滋病人的根本利益，这在前文中已多有论述。解决艾滋病带来的种种问题的措施不能建立在抹杀艾滋病人利益的基础上，否则法律很可能成为歧视艾滋病人的制度性的根源，这样不仅不能解决问题，更可能让问题严重化。而且，公共卫生和艾滋病人的人权是相辅相成的两个目标，并不冲突。不应把保护公共卫生作为漠视艾滋病人人权、对艾滋病人采取惩罚性措施的借口。

第二，现有的法律在道德取向上呈单元化趋势，缺乏道德宽容，只表达了主流的道德观。在他们眼里，艾滋病不仅是一种病，更是一种罪。艾滋病毒如果真能辨别好人和坏人的话，那我们应当高兴。被艾滋病毒侵袭的就是坏人，剩下的没有被艾滋病毒侵袭的就是好人了。那样我们似乎就不需要道德这类社会规范了，艾滋病毒完全可以代替道德做决定，道德当然就是可有可无的了。可是，艾滋病毒真的有这么神的作用吗？病毒其实是不长眼睛的，它没有这种道德判断力。因此，感染上艾滋病的未必就是道德败坏者，没有感染上艾滋病的也未必就是道德高尚的人。但中国现有的关于艾滋病的法律法规中却带有强烈的道德选择单元化的倾向。而且，即使是由于性乱感染上艾滋病的，也不能就当作垃圾一样地扫掉。比如关于同性恋的问题是不是道德问题仍是有争议的。我们总是习惯于把受环境、社会和时代制约的集体的标准作为道德权威，用它来衡量人们的行为。一方面“如果他与社会中主要的、构成‘文化超我’的价值准则相一致，人们就说他‘有良心’。另一方面，如果与这个准则不一致，他就会蒙受‘没良心’的耻辱。”[5]“在这个再集体化的过程中，越来越多的人群达不到杰出人物的文化标准，并被旧道德的要求所侵害。人群越大，根据必要的律法，意识、文化和道德的平均水平也就越低。结果，越来越多的人达不到杰出人物提出的标准，因此被指控为反社会的、低劣的、堕落的或罪人。”[6]其实，人们有着不同类型的心理结构，因而有着不同类型的道德是恰当的。我们应当用相对的、等级的特征的道德来公平地对待现代人的高级个体化机器种类繁多的显著倾向，也即新道德的等级原则。“它意味着‘没有对人的尊重’，这种道德就不能成为编纂普通律法的基础。人类的众多类型及生活在同一时代的人可能属于很不一样的文化层面和意识阶段这个事实，是新道德的基本顿悟之一。”[7]立法在进行道德选择时也不应该只捍卫一种道德标准，尤其在涉及艾滋病这么敏感的立法议题时，更应当注意立法的价值选择时的宽容。

第三，现有的艾滋病相关法律层次太低。在中国现有的涉及艾滋病的立法中，最高级别的就是1994年由全国人大常委会颁布的《中华人民共和国母婴保健法》以及1989年由全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国传染病防治法》。但在这两部法律中对艾滋病只是顺便地略有提及。在专门针对艾滋病问题的立法中，最高级别也只是卫生部的几个部门规章了。此外，还有国务院的几部非正式立法及一些地方性法规。可以看出立法者对艾滋病问题的漠视程度。对中国的艾滋病问题单单有几个部门规章和地方性法规是远远不够的，这些行政法令在实践中必然受到自身级别的限制，从而威力有限。但是，现在中国的艾滋病情形已到了我们不得不重视的时候了，我们必须提升艾滋病相关法律法规的级别。

第四，已有的艾滋病立法过于情绪化。而单纯的情绪化的东西，如公众对艾滋病的无知、恐惧等，不能成为立法的原因及根据。立法之作为社会选择的表述首先必须理性、公正。英国著名的伦理学家亨利·西季威克曾经说过“公正行为在很大程度上是由法律决定的”。[8]但若我们的立法本身就经不起推敲，不是深思熟虑的结果，而是一时冲动的结果，那情形就变得非常危险了。

第五，法律对艾滋病社会状况的回应过于迟缓，立法滞后问题严重。单纯从数量上来看，中国的艾滋病立法就显得可怜。[9]即使是近几年来，随着中国艾滋病问题的严重性的日渐凸显，有关部门加大了艾滋病的立法的速度，中国的艾滋病立法仍显极度不足。已有的几部部门规章也早已过时。涉及艾滋病的许多问题均处于立法空白的状态，诸如艾滋病人就业问题、社会福利问题，等等问题，法律上都没有说法，即使有，也只是寥寥几句，在实践中根本无法解决问题。

第六，已有的法律由于忽视艾滋病人利益，在法律实效上不太理想。中国目前的法律对预防与控制艾滋病迅速传播显得相当无力。由于已有的法律法规未能给予艾滋病人适当的定位和该有的保护，因此很难得到艾滋病人的认可和配合；由于宣传乏力，社会大众对此又漠不关心，使得实际效果并不理想。(www.daowen.com)

三、中国艾滋病立法的未来构想

联合国艾滋病规划署/各国议会联盟在1999年曾发布过一个小册子，《艾滋病、法律和人权立法者手册——就艾滋病对人类、经济和社会的破坏性影响而采取的行动》，该手册的目的就是帮助议员和其他选举产生的官员在与艾滋病斗争的过程中颁布和实施有效的法律并对法律进行适当的修改。该手册提供了全世界立法和法规的最佳实践例子。中国在未来的艾滋病立法中大可以参照该手册。该手册旨在帮助立法者和其他政策制定者制定出与公共卫生和人权原则相一致的法律。尊重、保护和实现人权被视为自身的一个价值。因为缺少人权保护至少会以三种方式使艾滋病流行形势恶化：①歧视增加了艾滋病的流行对艾滋病病毒感染者、被怀疑感染者以及他们的家庭和朋友的危害。例如，因为艾滋病病毒检测呈阳性而被解雇，他/她就会面临许多问题，包括增加了卫生保健和养育家庭的额外经济负担；②当人们的经济、社会或文化权利得不到尊重，他们就会更加脆弱。例如，一个流浪者离开了先前的资源支持（如家庭），就会更容易从事危害健康的活动（如不安全的性行为）；③当公民权和政治权得不到尊重，言论和集会自由被剥夺，社会就很难或不可能对艾滋病流行做出有效的反应。在一些国家，法律对含有特定人员（如性服务者）的组织不予正式登记，这阻碍了同伴教育的开展。在这种情况下，有这种成员参与的政府组织或社区组织的集会会被看作是非法活动。该手册具体列举了人权原则在艾滋病环境下的应用：法律面前的非歧视和平等：如消除在卫生保健、就业、教育、移民、国际旅行、住房和社会保障领域对艾滋病病毒感染者的歧视；健康：如保证给予如社会和法律地位较低的脆弱人群（如妇女和儿童）平等而且充分接受预防、治疗和护理的机会；隐私：包括信息上和身体上的，如保证对艾滋病病毒检测结果进行保密，以及禁止进行强制检测；教育和信息：如保证平等而且充分享有接受预防教育和信息的机会，如专门供少数民族使用的材料；不受非人道的、羞辱的对待或惩罚：如禁止自动对艾滋病病毒呈阳性的犯人进行隔离；人身自主、自由和安全：如禁止未经知情同意进行艾滋病病毒检测和研究，以及禁止仅依据艾滋病病毒状况而对人进行拘留和检疫；分享科学进步及其带来的好处：如保证平等而且充分地享有安全的血液供应、了解普遍的感染控制措施或防治药品；工作：如禁止因艾滋病病毒状况开除员工；言论、集会和结社自由：如保证艾滋病病毒感染者团体获准登记，如性服务或男性同性恋者团体；参与政治和文化生活：如保证艾滋病病毒感染者参与政策的制定、实施和评价；结婚和建立家庭：如禁止强制性婚前检测和强制性流产或绝育，等等。这应该是中国艾滋病立法的方向。以上这些人权只有在特定情况下，才可以加以限制。但是依照国际法，绝对权利，如不受虐待和奴役，则永远不可以删除。公共卫生有时被当作限制个体或团体人权的借口。然而，公共卫生只是在非常有限的情况下才是限制部分权利的合法理由，而不应成为采取惩罚措施的借口。以上应是中国未来艾滋病立法的方向。

[1]参见冯建妹：《现代医学与法律研究》，南京大学出版社1994年版，第328～329页。

[2]高永文：“从社会公义角度看医疗服务的承担与分配”，载陶黎宝华、邱仁宗主编：《价值与社会》（第2集），中国社会科学出版社1998年版，第244页。

[3][美] 约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第78页。

[4]参见冯建妹：《现代医学与法律》，南京大学出版社1994年版，第335～336页。

[5][德] 埃利希·诺伊曼：《深度心理学与新道德》，高宪田、黄水乞译，东方出版社1998年版，第13页。

[6][德] 埃利希·诺伊曼：《深度心理学与新道德》，高宪田、黄水乞译，东方出版社1998年版，第48页。

[7][德] 埃利希·诺伊曼：《深度心理学与新道德》，高宪田、黄水乞译，东方出版社1998年版，第90页。

[8][英] 亨利·西季威克：《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1993年版，第283页。

[9]中国至今专门针对艾滋病的立法不过才寥寥几部：《中国遏制与防治艾滋病行动计划》（2001～2005）、《对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人管理意见》、《中国预防与控制艾滋病中长期规划》（1998～2010）、《全国艾滋病检测工作规范》、《艾滋病监测管理的若干规定》、《全国预防艾滋病规划》（1988～1991年），等等。