综观现存各种有关就业歧视研究成果，在提及解决我国就业歧视问题时，不少都是照搬西方国家做法。无视本国实际情况采取直接嫁接的方式可能导致水土不服，而权利的行使与权利主体的权利意识紧密相关，同时权利主体意识又受经济、社会、文化的影响，所以在提出政府消除及禁止就业歧视的措施建议前，首先有必要对国内就业歧视状况进行一定的了解。

一、我国消除和禁止就业歧视的社会背景

我国与西方国家相比，在就业歧视的主要表现形式方面差异较大，这主要是由不同的历史文化背景决定的。西方一些国家在历史上存在着较为严重的种族、性别歧视问题，但根据国际劳工组织最近的报告，这方面的歧视已经大为减少，特别是女性的就业率有显著提高。当然，这方面歧视的消除仍然是政府及社会特别关注的。此外，还有民族及宗教歧视也比较突出。而在我国，尽管历史上女性及民族歧视问题比较突出，但新中国成立后就一直强调男女平等及民族平等，且采取的是计划就业的方式，加之宗教在我国相对来说影响比较小，所以在这些方面的就业歧视问题不是很突出，值得关注的是制度性歧视。但随着市场经济的发展，性别歧视的问题也开始凸现，其他各类歧视也开始出现并引起关注，比如地域歧视、健康歧视、年龄歧视、学历歧视、血型歧视及其他五花八门的歧视，总的来说，我国当前就业歧视现象表现为制度性歧视与偏见歧视、统计性歧视交织在一起的复合歧视现象。

我国市场经济体制还很不完善，市场经济必需的一些规范还未建立，而歧视性及有悖平等就业的制度还没有被彻底清理，在我国诸如年龄、性别、户口等方面的许多歧视都和制度有关，比如退休年龄上性别差异的规定。在建国初期，可以说劳动是作为公民的法定义务的，不同性别的退休年龄的设定是出于对女性的保护，但如今以劳动权利的角度审视，退休年龄的强制性差异规定似乎就不那么合适了。再如我国女性就业歧视的原因主要还在制度方面。一个明显的事实是，让主要以私人利益为追求目标的雇主承担过重的社会责任，雇主自然会尽量选择合法的趋利避害，比如尽可能少雇用女性，雇主的行为并不必然是出于对女性的偏见，而只是顾及自己的经济效率。同时，由于各个地方政策不同，人力资源市场不统一，无法实现人力资源自由流动，也会使歧视现象增加。

经济形态的差异对就业歧视的表现也产生着影响。在产业结构方面，西方许多国家的服务业比较发达，而我国目前仍然是以制造业和农业为主。根据经济学的相关分析，服务行业更容易发生就业歧视。这与服务业依赖更多的人际沟通，发生歧视的机会相应增多有关。在经济形态方面，处于垄断地位的用人单位由于职位的稀缺性，会存在发生更多歧视现象的可能性。西方的就业歧视案也多与一些大公司有关。在我国，也存在着非市场竞争产生的垄断用人单位如国家机关及垄断性的国有企事业单位，以及市场竞争中产生的垄断企业如大型跨国公司及少量国内大公司。可以预见，随着我国经济的发展，如果没有必要的调整和规范，就业歧视现象可能会进一步加重。

“一种法律思潮在一个国家的一个时代占有主导地位，往往是因为它与当时这个国家的政治、经济、文化形势相适应的。”[1]我国公民的权利意识还比较薄弱，随着市场经济的发展，权利意识才日益增强，而西方许多国家公民受权利理念浸淫，权利意识大不相同。此外，我国经济、文化发展不平衡，不同群体（阶层）的权利意识差别依旧很大。就目前而言，对就业歧视的认识还仅限于少数群体，本章伊始引用的调查数据显示的也是经济文化发达的若干大城市的情况，并不能代表整个社会公众的状况，但少数权利“先觉者”（比如比较容易引起公众关注的大学生）的维权行动所起到的示范作用显著，大大地推动了普通公民对就业权利的关注。

同时必须正视，在我国，保障公民权利的有效的制度资源还不够，司法资源有限，在维护公民权利方面的作用还很有限，无法与西方许多国家相比。传统意义上的行政权力比较大，但起到保护公民权利作用的行政权力却很有限，且此种权力的行使受到种种阻碍，未能达到很好的效果；非政府组织（NGO）发育十分缓慢，满足不了市场经济条件下公民表达意愿、维护权利的需要。

二、消除和禁止就业歧视政府措施之建议

（一）推进政治经济体制改革的进一步深入

市场经济是法治经济，相关的制度健全，才能促成其健康发展。如前文所述，制度性就业歧视在我国目前仍然是诸多就业歧视中最重要的方面。清理不符合市场经济发展要求的就业法律法规及政策，改革现有的行政管理体制，规范权力行使，防止有权机关滥用权力创制新的就业歧视规范，仍然是就业歧视禁止中政府的基本责任。比如应加快户籍制度改革进程；取消对公民从事个体生产经营的一些不合理的限制；清理现有各个部门出台的过多过滥的职业资格认证及职业准入制度；取消不合理分割政策；建立自由的人力资源市场等等。

还必须明晰政府社会责任和雇主（主要针对企业）社会责任。政府应承担起相应职责，比如医疗、生育、养老等社会化的保障，避免让企业过多承担超出其能力的社会责任，以实现各自效能的最优。在我国，企业税负比较沉重，一些部门乱收费、乱摊派的现象还没有杜绝，企业支付了较多的不合理的成本，企业的一些看起来是就业歧视的做法实际上是无奈之举。

（二）公共服务机构应做消除就业歧视的表率

不同于完全市场化的企业等主体，包括国家机关、军队及部分事业单位在内的公共服务机构在用人方面并不完全自主，也并不完全遵从契约自由原则。从业于这些机构在一定程度上可以认为是公民行使公共事务管理权利或广义上的政治参与权，其选拔和任用标准一般而言也是由统一的规范确认的，可以理解为国家雇佣行为，国家是处于绝对垄断地位的雇主，其用人在一定程度上体现了国家的意志。正因如此，这些用人单位存在的就业歧视问题在社会上引起的反响比较大，采取积极措施主动纠正已经存在的一些歧视做法，将会对其他用人单位起到很好的示范作用。

（三）鼓励和支持反就业歧视

具有官方性质的妇联等群团组织，维护相应特殊群体的合法权益是其固有职能之一，在消除就业歧视中理应发挥积极作用。长期以来工会地位尴尬，权能不足，在维护会员（员工）权利方面一直没有起到有效的作用。在社会经济形势已经发生重大变革的今天，利益群体分化与博弈已是常态，市场中的雇主常常处于优势地位，因此应重新审视工会的地位，赋予工会相应的权力，增强工会的会员利益表达性，真正使工会成为维护会员利益的强有力组织，以便可以同强势的雇主方形成抗衡。涉及到会员利益的就业歧视问题当然应该作为工会维护会员权利的重要内容，但由于工会主要代表从业者利益，实践中也应防止工会同雇主达成的协议构成对非工会成员比如求职者的歧视。政府可以推动代表不同利益群体的其他非政府组织的组建，鼓励其在反对就业歧视方面发挥相应的作用。

（四）政府主导引导公民确立正确的权利意识

政府应通过学校教育、传媒传播、政府行政指导等多种途径促进公民（含雇主）对就业歧视及禁止就业歧视的认知，塑造良好的法律文化（企业文化）环境，通过柔和的方式努力消除就业歧视（主要为偏见歧视）的根源，为禁止就业歧视法律法规的实施创造良好的条件。总的说来，对歧视有良好认知的公众（雇主）对政府的制度性歧视有一定的制约作用，对有歧视行为（意图）的雇主也会形成较为有效的制约。

三、消除和禁止就业歧视立法及实施机构建议

（一）没有必要制定专门的禁止就业歧视法

目前世界上尽管有许多国家都有禁止就业歧视方面的立法，但只有少数国家制定了专门的禁止就业歧视法，比如爱尔兰。多数国家并没有一部专门的完整的规定禁止就业歧视的法律，而是采取分散立法的方式，来就各个领域就业歧视的禁止作出规定。实际上我国许多专门法律也都对禁止就业歧视作出了规定，比如《劳动法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》等，可以通过适当修改，增加和拓展有关禁止就业歧视的内容，体现其可操作性，使权利真正得到保护和实现。学者们普遍认为，2008年施行的《就业促进法》有关公平就业的规定是禁止就业歧视方面立法迈出的一大步，但该法是促进就业的专门法律，主要针对的是劳动关系确立前择业环节的歧视，并未强调劳动过程中的就业（职业）歧视问题。因此，劳动关系建立期间的歧视问题还应该由《劳动法》加以规范，所以，修改《劳动法》，增加劳动期间的禁止歧视内容是非常必要的。结合学界对就业歧视的研究成果，可以在该法中对就业歧视的含义、判定、范围加以明确，因为我国现行的法律规范关于就业歧视都是简单的列举，实践中，就业歧视的认定存在很多障碍。此前在有关就业歧视诉讼中当事人不得不援引《宪法》的有关规定，这给案件的审理带来一定的困难[2]。

（二）司法救济不应作为维权的主要途径

我国有关法律，比如《就业促进法》第62条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”，这就明确了择业歧视的诉讼解决途径。在此之前，择业中受到歧视并不属于劳动争议的受案范围，民事诉讼法也将其排除在外，这既不利于保护劳动者的合法权益，也会使《宪法》规定的劳动权得不到落实。但是，司法救济途径虽然必不可少，却不应作为解决就业歧视纠纷的主要途径。原因在于，首先，就业歧视的认定本身比较复杂，专业性强，对法官的要求很高，要求法官本身有一定的自主解释权限，一些判例法国家的法官处理此类纠纷都很困难。其次，我国司法资源本来就比较紧张，随着社会的发展，公民权利意识的增强，有关就业歧视方面的纠纷可能会迅速增加，司法救济作为主要手段，法院可能不堪重负。再者，诉讼成本相对比较高，不利于就业歧视受害方的维权，更何况在很多情况下受害方可能本身维权能力就不足。所以可以考虑为就业歧视的司法解决设置前置程序，即后文所说的仲裁优先原则。

（三）确立合理的司法救济方式

受到就业歧视损害的个体在不服仲裁的情况下，可以提起诉讼，如果符合法律援助规定，原告还可以寻求法律援助以支持诉讼。根据1972年美国民权法案修正案规定，平等就业机会委员会有权在与雇主协商不成时，独立向法院提出反对就业歧视诉讼。1994年美国最高法院在华夫餐饮公司歧视案中，最终对作为原告方的平等机会委员会的诉讼请求给予了支持。[3]该判例确认了即便就业歧视受害人不愿或不能起诉歧视主体，但只要雇主有歧视行为，作为维护公共利益的平等就业机会委员会也可以作为公益诉讼主体起诉雇主的歧视行为。不论有歧视受害人还是没有明确的受害人，都不妨碍借助公益诉讼追究实施就业歧视的雇主的法律责任。确立公益诉讼表明，就业歧视损害的并不仅仅是受歧视对象，还有公共利益。就业歧视公益诉讼制度的确立对于更严格地禁止就业歧视能够产生积极的影响。关于公益诉讼主体的问题，后文提供了一种选择方案。

就业歧视案件可参考我国行政诉讼中的举证规则，实行举证责任的转移，主要由被告证明自己没有歧视行为，而原告则只需证实自己遭受到了损害。这样的举证规则有利于更好的维护原告的权利。类似行政诉讼的行政主体，雇主因属于积极的组织管理方，处于优势地位，这样的举证规则是符合公平原则的。目前绝大多数国家都规定了就业歧视案件中的举证责任转移规则。

建立司法审查制度对于防止国家机关制定规范性文件构建制度性歧视有重要意义。前面已经介绍，在我国，制度性歧视一直是就业歧视的重点，即便现在在市场经济条件下，国家机关在社会经济管理过程中的抽象行为仍然可能有意或无意的创制具有歧视性的制度。而根据现行法律规定，在我国，抽象行为并不可诉。从实践来看，我国现有的立法监督体系中的审查备案机制主要针对立法，因实质审查的欠缺，其效果并不理想，更遑论对其他国家机关的规范性文件的监督审查了。考虑到制度性歧视在我国的高发及其危害之深，尽快建立司法审查制度实属必要。(www.daowen.com)

（四）确立就业歧视主体的法律责任

毋庸置疑，就业歧视受害人有权获得赔偿。就业歧视侵犯了一般人格权的核心内容——人格尊严，会使受歧视人产生一种严重的受侮辱感，这种人格尊严在受侵害后又往往会对人的精神健康甚至身体健康造成损害，并且客观上也损害了受歧视人现实的或潜在的经济利益。在一些国家，雇主如果因就业歧视而被起诉，可能令支付巨大的成本，不仅承担具有惩罚性质的民事赔偿，还可能受到行政处罚甚至刑事处罚。美国1991年《民权法》还准许由陪审团审理案件，并规定可对那些故意进行歧视的企业罚以补偿性和惩罚性的赔偿金。这种惩罚意味着，倘若企业被认定有非法歧视行为，它所付出的代价将大大提高。2000年有1100名妇女加入的起诉美国新闻署和美国之音两个政府机构的性别歧视案，先后共提出控告48项，涉及妇女在申请技术员、编辑、专家、播音员等工作时仅仅因为性别的原因而被拒聘的情形。此案涉及原告数以千计，诉讼历时22年之久。直到2000年，在业已宣判的48项诉讼案中有46项败诉的情况下，美国政府与原告达成赔偿5.08亿美元的解决方案，成为1964年通过《民权法案》以来赔偿金额最大的就业歧视案件[4]。

诸如此类的高额赔偿在国外就业歧视案例中并不罕见，此举有效地限制了一些雇主的歧视行为。当然这是建立在国外严格的禁止歧视法律基础上的。依据《身心障碍美国人法》，求职者或者雇员遭受雇主歧视可能获得的救济包括：复职、补发工资、衡平救济、补偿性损害赔偿、惩罚性损害赔偿。补偿性赔偿和惩罚性赔偿仅在被告故意歧视的场合才能获得，用于补偿原告事实上的金钱损失、未来的金钱损失、精神的痛苦和烦恼。惩罚性赔偿适用于被告以“恶意或轻率的漠视”实施的歧视行为。[5]我国最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：人格尊严权遭受非法侵害，自然人向人民法院起诉请求赔偿精神损害，人民法院应当依法予以受理。据此，就业歧视的受害者也可以提起民事诉讼，请求精神损害赔偿。我国可以通过司法解释确立就业歧视的损害赔偿规则，尤其是要确立精神损害赔偿原则，同时可考虑设立惩罚性赔偿。

我国就业歧视立法可以考虑确立就业歧视主体的行政责任。对存在严重歧视或者多次歧视行为的主体，可以对其采取警告、罚款以及市场禁入等更为严厉的措施。被认定存在就业歧视行为的主体，也可以通过在社会责任资格认定及企业等级评定等方面对其做出负面评价以示惩戒。依据企业社会责任评价标准体系对企业就业歧视方面的评价结果可以作为政府对企业采取如税费减免、信贷优惠、政策扶持等措施的重要参考。作为在全球范围内有重要影响的企业社会责任认证标准SA8000就包含有就业歧视方面情况的评价指标，中国纺织工业协会于2005年制定的CSC9000T中国纺织企业社会责任管理体系也专门就歧视问题做了规定。[6]国际上以及国内连续多年组织的“最受尊敬的企业”的评选，其评价标准中也包含有歧视的项目。这些社会组织的评价对企业声誉有直接影响并且潜在地对企业的长远发展产生作用，某些标准的评价甚至会直接影响到企业的生存。2000年以后，几乎所有的欧美企业都对其全球供应商和承包商实施社会责任评估和审核，只有通过审核与评估，才能建立合作伙伴关系。[7]

（五）完善特殊群体保护立法

特殊群体保护是指在特定时期出于公平的需要，对一些特殊群体在就业方面予以特殊对待。这些群体由于历史或特殊原因，导致其参与就业的竞争能力不足或长期遭受歧视，而处于某种严重不平等的不利地位，即便有禁止就业歧视法律规范的支持，也很难得到纠正。美国政府的“肯定性行动”（Affirmative Action）就是一种特殊群体保护政策，它是“一揽子连贯的措施，具有临时的性质，具体目的在于纠正目标群体成员在其社会生活中一个或多个方面的状况，以获得有效的平等。此举是为保证在实践中对有特殊要求的个人或对由于过去或目前在劳动力市场受到歧视而处于弱势的群体，在机会和待遇方面的平等”。[8]该肯定性行动是美国政府为改善黑人社会经济状况，确保有关法律的贯彻实施，最终消除就业和教育等领域的种族歧视，以总统行政命令的形式于20世纪60年代中期颁布施行的补偿性计划，依据主要是1964年的民权法。一系列的总统令要求，不得在就业中歧视黑人并决定在就业中依照种族实行配额制，后来实施范围又扩展至女性，部分民族成员等。

事实上在这方面我国政府也采取了一些积极措施，相比西方国家可能更符合我国国情。我国制定的保护妇女、残疾人、少数民族、退伍转业军人、下岗职工等特殊群体的各类法规及政策，都有关于就业保护的内容。比如残疾人集中安置就业及配额制；要求女性及少数民族成员在一些职位中占一定的比例；残疾人下岗职工自主创业给予的一定的税费减免支持；退伍专业军人就业优先或实行分配等。不过在实践中也存在一些问题，比如传统的残疾人集中安置就业的做法，实际上仍然相当于将残疾人隔离而无法与普通人在普通工作场所融合，无法满足残疾人的个人发展和价值追求，本质上仍是歧视，加之曾经主要由政府筹办用于安置残疾人的许多福利厂也在市场经济竞争中落败，其保障残疾人就业的作用日益淡化。按比例配额就业与美国的肯定性行动比较相似，但市场经济条件下一些企业即便迫于法律要求接受残疾人也常常给予其不平等待遇；更有一些企业宁愿缴纳残疾人就业保障金也不愿雇佣残疾人，一些国家机关也乐得收取就业保障金。这使得残疾人参与工作的机会进一步减少。残疾人需要的不只是单纯的物质保障，残疾人更希望能够参与到能实现价值的社会工作中。按比例就业的政策虽有所不足，但目前仍然很有必要。创造残疾人不受歧视的就业环境，需要借助于禁止残疾人就业歧视的法律的完善和有效执行。

特殊保护的群体范围应根据不同群体地位的变化而适时调整。保护措施的实施还需要与受保护群体及其他利益相关者进行妥善沟通，应尽量避免损害受保护群体的尊严或对其他群体造成利益损害。该特殊群体受特别措施保护应该是合理的，综合考虑了这种保护带来的效益和危害，特别是此种措施应经评估以防止造成反向歧视，在美国的肯定性行动实施中曾因这方面问题引起过争议。

（六）增加当前劳动（人事）争议仲裁机构解决就业歧视纠纷的职能

我们认为，要仿效美国在我国成立类似“平等就业机会委员会”的独立机构处理就业歧视问题是不合适的。美国不同层次的政府有关机构，都具有调查非法歧视行为的权力。在联邦一级，最著名的两个有关机构是：平等就业机会委员会和联邦合约服从计划局。平等就业机会委员会是一个独立的机构，负责强制实施民权法中与就业有关的条款，还负责发起调查、受理各种有关控诉和制定实施各种法律的指导方针，权力很大。而联邦合约服从计划局则隶属于劳工部。该计划局是根据行政命令设置的，其作用是确保联邦政府合同的签约商和分包单位不得从事歧视性活动。不同层次的政府有关机构，都具有调查非法歧视行为的权利。在州与地方政府层级上，还设置了一些法律机构用以禁止各种原因的歧视，也都有相应的强制权。[9]可见美国禁止就业歧视的机构地位相当高，权力较大，这是美国把人权问题作为十分特别问题对待的一贯做法。

我国民众对这种权利的诉求有限，无须单独设立这样如此独立，有特殊权力的机构，且如此独立的权力机构与现有的机构之间的协调工作将会十分困难。我国现有的劳动争议仲裁机构地位也相当独立，不妨扩展一下，将劳动关系建立前及劳动关系建立期间的歧视纠纷也列为劳动仲裁内容，同时遵从其他的规则，比如仲裁前置，裁决不服可诉。

（七）成立消除就业歧视、争取就业平等的非政府组织

该组织可考虑由财政拨款维持运转，以免因资金困扰受到不适当的利益因素干扰，影响其公正性，比如可以称“就业平等促进协会”。机构属于咨询和协助促进性质，成员可以由各行业群众代表及有关专家兼职。可以通过其建立民间与官方的联系，其职能可以包括收集、出版、传播信息，并为立法、政策和行动实施计划提供分析和咨询以及培训，可以实施就业歧视纠纷的调解（民间调解性质），同时也可以作为公益诉讼的主体提起对就业歧视行为主体的诉讼。

当前就业歧视问题已引起从民间到官方的广泛关注。尽管对就业歧视本身还有不同理解，但在禁止就业歧视的问题上几乎没有异议。问题在于怎么禁止与如何消除？《就业促进法》出台以前，专家学者们对其寄予厚望，已有为数不少关于就业歧视章节的立法方案，但《就业促进法》对于禁止就业歧视依然只作了较为简单的规定。这从侧面表明在我国从法律方面禁止就业歧视还面临着许多理论和现实问题。禁止就业歧视涉及到的市场经济的运行，现有行政体制、司法体制的变革，公民权利保护等方面存在的一系列问题都还没有很好的解决方案，以至于禁止就业歧视的立法自然要慎之又慎。就业歧视的消除在我国是个漫长的过程，相关的研究还有很多工作要做。本章尝试对其中的一些问题进行探讨以期有助于问题的解决。

禁止就业歧视立法及实施，就业歧视的界定是先决条件，除了依据工作相关资格及真实职业资格等实体标准进行就业歧视认定外，还可以利用技术性的检验性程序标准，在就业的不同环节可以考虑分别适用不同的标准或两者结合进行。解决我国的就业歧视问题首先要对我国就业歧视的实际状况有清楚的认识。我国的就业歧视随着社会经济体制变革，也由最早的身份、户籍制度性歧视演变为多种歧视类型并存的混合型歧视。市场经济的发展促进公民权利意识增强，就业歧视损害了公民的基本权利，但法治规范不足的市场经济并不能自发地实现公平，也不能自动地消除歧视。政府在消除和禁止就业歧视方面应该起到主导作用。政治经济文化现状决定了我国可以借鉴但不能照搬西方国家禁止就业歧视的做法。我们可以考虑利用现有的各种资源，通过政府的一系列举措和必要的立法及法律实施机构的改革达成消除和禁止就业歧视之目的。

[1]沈岿：“二十世纪美国法律思潮与新公法运动”，参见北大公法网http://www.guxiang.com/xueshu/others/falv/200701/200701150025.htm.访问日期：2011年12月24 日。

[2]中国人民银行成都分行招聘中规定，男性身高要在1.68米以上，大学毕业生蒋韬只有1.65米。因为矮了3厘米，便失去了报名资格。因此，该生将该行告上了法庭。但由于找不到直接的、明确的法律依据，原告最终选择援引《宪法》有关条款进行诉讼，法院裁定驳回了原告蒋韬的起诉。参见陈响林、崔致梁：“网络话语权案被驳回 上海热线称尊重裁定”，载《东方早报》2005年4月19日。

[3]刘海燕：“一宗发生在美国的反歧视案”，载《中国劳动》2004年第2期。

[4] “2000 年美国的人权纪录”，参见http: //news.xinhuanet.com/ziliao/2003 - 01/20/content_697318.htma. 访问日期：2011年12月24 日。

[5] 谢增毅：“美国就业中的反残疾歧视”，载 《月旦财经法杂志》2007 年第9 期。

[6] 参见中国纺织工业协会社会责任建设推广委员会网站：http: //www.csc9000.。rg.cn/cn/CSC9000T.asp. 访问日期：2011年12月24 日。

[7]周晓耘：“SA8000是国际化入场券”，载《中华工商时报》2004年4月26日。

[8]国际劳工组织：《工作中的平等时代》，国际劳工局2003年版，第62页。

[9][美] 罗伯特·L.马希斯、约翰·H.杰克逊：《人力资源管理培训教程》，李小平译，机械工业出版社1999年版，第78～80页。