一、制度性歧视有赖于政府主动消除

基于就业歧视的来源，制度性歧视主要依赖构建于权力（主要是国家权力）基础之上的相关制度，如无特别的外部力量的作用，只能借助政府自身改革才能得以消除。“一个自由的社会，应让每个人享有平等的自由，和获取利益的平等机会，若是因为一些不相干的因素排除某些人享有这种自由或机会，那就是一种歧视。这种歧视往往针对种族、肤色、宗教、性别等因素而来，经常会形成一种社会结构的不平等。这种结构上的不平等实际就是自由社会的敌人。”[1]可见，权力的介入，往往导致或者促成某种歧视的不平等社会结构的产生和发展，这样一种政治性剥夺，自然也只能借助政府本身的自我反省或自我修正才能得以消除。

20世纪初期，美国许多南部城市的电车上实行种族隔离，杰尼夫·罗贝克（Jennifer Roback）通过研究发现，这种隔离是要求隔离的法律的结果，而在这些法律通过之前，座位上的种族歧视是很少的。经营电车的企业也反对要求种族隔离的法律，因为这增加了企业的成本，并减少了它们的利润。该案例中，企业采用歧视性做法时，歧视的来源并不在企业本身而在其他方面。在这个特殊的例子中，电车公司把白人与黑人分开是由于歧视性的法律，公司反对这种法律，但这种法律要求它们这样做。[2]当然，这样的法律可能也是代表民意的立法者的意思表示，但如果存在“多数人专制”而使少数人群体基本权利遭受侵害的情形，就应通过一定的方式予以调整，总之，改变这种歧视现象终归需要政府做出努力。

我国的户籍管理制度从产生的背景来看，是以制造城市与乡村的不平等为基础的。“现行户籍制度便不是一个纯粹意义上的户籍行政管理制度，而是以户籍身份制度和人口迁徙禁锢制度为核心的与户籍身份、户籍管理有关的一系列社会具体制度的总称。”[3]这自然对劳动就业产生了重大影响，导致许多职业只能由“城里人”来做。当然，政府在这方面实际上已经根据市场经济发展的需要进行了调整，比如以前严格的户籍管理逐渐变得相对宽松，并且还处于不断的调整中。[4]由于制度本身关系到各方利益，所以当前要特别注意的是某些机关滥用权力设置不合理的（缘于不正当的目的或其他）制度从而造成新的就业歧视。比如在职业资格证书和就业准入制度中将“秘书”等职业纳入其中，规定未取得秘书职业资格证书不得从事秘书职[5]，其设定的合理性就值得探讨。[6]

二、用人权与就业权的行使不排除政府施以必要的干预

虽然雇主的用人权属于其自主权的范围，但这并不妨碍政府进行适当的干预。不管是非营利的雇主（如政府）还是营利的雇主（企业），其用人自主权的行使都不应损害到公民的基本权利，否则就应受到一定的限制。而劳动权是公民的基本权利，因其与人身的不可分离性，还具有一定的人身性，与其他基本权利例如财产权（如企业的用人权实际上是财产权的延伸）相比，具有人身性内容的劳动权理应处于优先考虑的位置。“利益衡量必须确定各个利益之间的位阶，明显地具有价值判断的性质。对于利益衡量而言，是在相互冲突的利益之间，根据其‘轻重’次序来确定应予保护何种利益。”[7]从宏观来看，雇主目标（比如实现利润，财产积累）之达成有赖于劳动权的行使。再者，根据现代管理的理念，企业负有一定的社会责任（Corporate Social Responsibility，CSR）。世界管理大师彼得·德鲁克认为：“企业并不是为着自己的目的，而是为着实现某种特别的社会目的，并满足社会、社区或个人的某种特别需要而存在的。”[8]国际范围内有着重要影响的SA8000作为企业社会责任方面的标准，其中就有关于禁止歧视的内容：涉及聘用、报酬、培训机会、升迁、解职或退休等事项时，企业不得从事或支持基于种族、社会等级、国籍、宗教、身体残疾、性别、性取向、工会会员、政治归属或年龄上的歧视[9]企业追逐利润是其责任，但尊重社会和个体，建立友善的关系也是其社会责任的应有之意。

从就业权方面来讲，多个国家包括我国都规定了劳动既是权利也是义务，有学者将这种义务理解为道义义务，[10]可以确定的是，劳动权本身并不单纯只是个人权利，同时也作用于社会精神、物质、文化的发展。公民是个体但也具有社会性，每个公民都是社会中独一无二的个体，都有其特定的价值。当个人的就业权受到不合理的阻碍时，政府就有权进行必要的干涉。当然，“有时某些利益的取得就必然会与其他的利益相互冲突。并日，如果国家政策和立法强行压抑某种利益而伸张另外一种价值，必然会导致社会的失衡”。[11]政府必须尽量在公正的原则下为各方利益找到均衡点，否则，很可能陷入违法干涉公民权利的境地。

三、市场无法自动消除歧视，政府介入有其必要

工作中的歧视是不会自行消失的，而市场本身也不会对自身的歧视进行处理。排除了前面已谈及的制度性歧视，我们还需审视偏见歧视和统计性歧视。部分经济学研究者称市场经济可以自动消除此类就业歧视，但是市场经济发展到现在，就业歧视依然存在并且不断的衍生，现实中我们看不到就业歧视自动消除的希望。那种坐等市场经济自动消除就业歧视的想法，只能视为一种不切实际的空想。

在某些研究者看来，市场主体之一的雇主会因为歧视而增加成本，最终就会被淘汰出局。然而，这种理论的推导并不完全合理：第一，顾客的偏见歧视可能会始终存在，无偏见的雇主很难无视顾客的要求；第二，雇主并不总是绝对理性，并且也不是确定的。不断有雇主被淘汰，但不断的有新的雇主加入，这是个动态的过程，新的雇主并不确定会汲取以往因歧视被淘汰雇主的教训而放弃歧视，并且也不排除他会有自己的新的偏见，从而偏见歧视可能会持续；第三，如果劳动力资源足够丰富，雇主并不必然会因歧视而被驱逐出市场，因为在一个几乎无穷大的劳动力市场中，即便是歧视也未必需要支付额外的歧视成本，因而不会处于竞争劣势；第四，在不充分的市场竞争条件下，雇主足够强大亦或处于垄断地位时，即便歧视也未必要支付更高成本或者为维持偏好支付的成本对雇主而言微不足道（在我国比如垄断国企等）。在上述情况下，歧视是很难消除的。

退一步讲，假设在将来的某个时候，歧视是可以消除的，但我们也必须关注歧视消除之前遭受就业歧视的个体的权利。如果劳动就业是一项基本的人权，那就不允许损害其权利的措施或制度存在，至少在他们的权利可能受到侵犯的情况下，应当建立合理的救济渠道。“有权利必有救济，有损害就有赔偿”，当权利遭到损害而不能寻求保护或救济的途径时，这样的权利只能是一种虚幻，是不符合公正价值的。

也有人认为，在一个就业歧视没有被强制禁止的市场环境中，不排除个别雇主也许会尝试摒弃歧视。但问题在于，他这样做可能遭受损失而处于竞争劣势，而其他雇主却没有因为实施歧视而受到任何惩罚，显然他很快便会放弃这样的尝试。从以上分析来看，政府的介入是有重要意义和价值的。

正是因为对政府消除劳动就业歧视的期待，目前世界上许多国家都对政府施加了一定的压力，促成其在禁止就业歧视方面采取一定的措施。

美国曾经是就业歧视较为严重的国家，而现在则成为在禁止就业歧视方面监管十分严格的国家。1964年通过《民权法》的目的之一，即力图使所有与雇用有关的决定都具有平等的性质，而后组建了平等就业机会委员会，以贯彻实施专门针对就业问题的《民权法》第7章中的各项条款。1972年的《平等就业机会法》，对《民权法》第7章的某些条款进行了修改。修改后的第7章，将所有的教育机构、州和地方政府、就业服务机构及工会等组织都纳入到监管的范围。1991年的《民权法》还取消了许多由最高法院制定的更倾向于对“雇主友好”（Employer-friendly）的决议。另外，1991年《民权法》还准许由陪审团审理案件，并规定可对那些故意进行歧视的企业罚以补偿性和惩罚性的赔偿金。此外还有一系列专门的禁止就业歧视的法律，还有《同酬法》、《反对就业年龄歧视法》、《身心障碍美国人法》等。美国法院作出的一些判例也在禁止就业歧视的进程中起到了重要作用。

1999年正式生效的欧洲一体化运动的纲领《阿姆斯特丹条约》中也规定了平等原则和禁止歧视的原则。在巨大的就业压力和经济发展压力的情况下， 2005年6月，欧盟委员会向部长理事会、欧洲议会和欧洲经济和社会委员会递交了《反歧视和平等机会均享框架战略》，强调反就业歧视对建设经济繁荣、社会稳定的欧盟的意义。而欧盟各成员国国内也都有具体的禁止就业歧视的法律[12]。(www.daowen.com)

国际组织在推进禁止就业歧视进程中起到了至关重要的作用，相关的国际公约及国际交流工作在指导和促进各国禁止就业歧视工作方面取得了积极的效果。我国人大常委会也于2005年批准了《就业及职业歧视的公约》（此前和此后还批准了其他一些相关的国际公约，此处不一一列举）。《公约》第二条规定：“凡本公约生效的会员国，承诺宣布和遵循一项旨在以符合国家条件和惯例的方法促进就业和职业机会均等和待遇平等的国家政策，以消除这方面的任何歧视。”随着经济全球化的发展，我国政府也必须在各个方面特别是人权保护方面进行调整，正视并妥善处理就业歧视问题，这也是在全球政治和经济方面发挥着日益重要作用的中国政府的必然选择。

[1][英] 戈登·葛拉姆：《当代社会哲学》，黄藿译，桂冠图书股份有限公司1998年版，第89页。

[2][美] 曼昆：《经济学原理》（第5版），梁小民、梁硕译，北京大学出版社2009年版。

[3]俞德鹏：《城乡社会：从隔离走向开放——中国户籍管理制度与户籍法研究》，山东人民出版社2002年版，第1页。

[4]参见“公安部抓紧调研‘户口法’，尽快解决户籍问题”，载http://news.cctv.com/20070619/110751.shtml.访问日期：2011年12月24日。

[5]劳动保障部：“职业资格制度文件汇编”，载http://www.molss.gov.cn/gb/ywzn/node_5790.htm.访问日期：2011年12月24 日。

[6]强制性职业资格（就业准入的职业资格）主要应用于关系到生命、健康、财产安全以及复杂技术等行业，以满足国家进行市场秩序及安全管理的需要。除此之外，可以设置为非强制性的普通职业资格供公民自愿取得，毕竟，职业资格一个重要的作用还在于方便用人单位甄别劳动者技能水平及劳动者证明自己的技能水平。在我国，强制性职业资格涉及到对职业自由限制，其设置理应严格，决不可随意。加拿大职业资格制度是以法律为依据，对从业人员具备的执业资格的一种权利的许可制度，要求对自然人的执业资格依照法律进行管理。一般设立职业资格的专业须具备两个基本条件：一是涉及民生安全，二是应用工程原则。中国人才研究会人事人才专业委员会：“加拿大美国职业资格制度特点”，载http://www.cpmqa.gov.cn/CPMview.asp.unid＝562.访问日期：2011年12月24 日。

[7]胡玉鸿：“关于利益衡量的几个法理问题”，载《现代法学》2001年第4期。

[8]转引自朱慧：“论企业社会责任与企业竞争力”，载《财经界》2007年第4期。

[9]王玉莹：《SA8000企业社会责任标准对我国出口贸易的影响及对策》，烟台大学2007年硕士学位论文，第8页。

[10]胡玉浪：“公民劳动义务的内涵”，载《龙岩学院学报》2006年第2期。

[11]胡玉鸿：“关于利益衡量的几个法理问题”，载《现代法学》2001年第4期。

[12]蔡定剑：“反就业歧视绝非奢侈”，载《中国新闻周刊》2007年第15期。