一、依就业歧视理由为标准的分类

划分就业歧视类别，最常见的是以一些个体特征（包括先天及后天特征）为标准，这些个体特征通常被作为不合理差别对待的依据。比如《公约》中列举的种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身、国籍、残疾、年龄等；我国《劳动法》及《就业促进法》中列举的民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、健康等。当然，社会生活处于无限的发展之中，因而国际公约及目前世界各国禁止就业歧视方面的规定在这些特征方面的列举肯定都是非穷尽的。我国《就业促进法》中的规定也是如此。

根据以上这些个体特征，可以将就业歧视分为民族歧视、种族歧视、性别歧视等类别。这也是一种非常直观的划分。根据前文排除就业歧视的相关规定可知，并非只要依据上述标准实施了差别对待就可以被认定为歧视。比如宗教教育机构面向特定宗教信仰群体的教师选聘就不会被认为是歧视。我国法律在妇女劳动方面制定了保护性的限制措施，《劳动法》第59～61、63条就规定了不得安排妇女从事某些方面的劳动，这同样不能认为是歧视。

由于各国社会文化的差异，不同国家在歧视理由方面形成的歧视类别差别很大，并且随着社会的发展而不断发生变化。比如美国，最为严重的就业歧视一直存在于种族和性别方面，其禁止就业歧视方面的法律也是由此切入并逐步拓展的，比如发展到针对性倾向、军旅经历方面歧视行为。而我国存在的就业歧视现象也由最初比较突出的出身、户籍方面逐渐拓展到诸如地域、健康、年龄、残疾等多方面，在计划经济时期不太突出的性别歧视问题，现在则开始凸显。就业歧视的新变化与我国经济体制及社会形势的变革有着密切的关系。有关户籍、地域等歧视类型的论述，学术界已有相当多的研究成果，此处不再赘述。这里仅就与“性别”、“前科”、“健康”等方面因素相关的就业歧视做简单分析。

（一）性别歧视

我国的性别歧视与西方相比具有不同的特点。尽管长期以来女性在传统文化中被认为处于附属的地位，但近现代以来的文化运动，特别是新中国成立以后中国共产党推动的思想运动及实施的各种方针政策，扫除了对女性的许多传统偏见，妇女地位已发生历史性的改变，特别是在就业领域，甚至打破了传统的职业性别隔离，许多女性也开始从事传统上由男性占据的职业。从社会认知方面来看，由于生育观念的影响，部分地方还存在对女婴的歧视现象，但对女性的偏见歧视已经不那么明显了。然而，随着市场经济的发展，我国就业领域性别歧视问题日益显现。

职业的性别隔离水平被看作是劳动力市场中衡量男女平等的主要指标之一。根据国际劳工局2002年的报告，世界绝大多数国家的职业性别隔离都在减少，而我国职业性别隔离现象却在增加。这种职业性别隔离主要表现在行业之间男女比例差异很大，女性比例较高的行业多是技术层次低、收入低、简单重复的体力劳动。伴随着某一职位的技术、责任、地位和收入的递增，女性比例则不断下降。究其原因，女性遭受就业歧视虽然也与部分用人单位的偏见有关，但更多的是出于经济原因的考虑，这与西方国家存在明显不同。市场经济已经逐渐取代原先由政府统一安置工作的计划经济，两性参与到统一的就业市场竞争中，与市场经济发展相配套的社会保障措施不完备，雇佣女性用人单位常常要比雇佣男性支付更多的成本，除一些国有用人单位，处于完全市场竞争环境中的私人雇主不得不更多的衡量雇佣女性的成本收益。在某种程度上，这虽然无可厚非，但却是制造就业歧视的温床。

（二）前科歧视

我国许多法律对“前科人”[1]从事某些职业作了“绝对禁止”和“法定期间禁止”的规定，如《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《教师法》、《公务员法》、《执业医师法》、《会计师法》、《公司法》等，尤为可怕的是，此类限制性规定还有进一步增多的趋势，并且这种限制己经不限于法律，一些法规甚至规章以及地方规定也纷纷效仿做出此类规定。尽管《监狱法》规定“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利”，但同时国家通过合法的形式剥夺了有前科公民从事诸多职业的资格。虽然对前科人设立这种从业限制几乎是世界各国通行的做法，有其积极意义，但我国没有规定前科消灭制度，绝大多数法律对从业资格的限制也没有考虑前科人的犯罪性质，而许多国家都规定，一项犯罪行为与工作有关，那么犯罪记录可以作为确定是否雇用的依据。例如，一家银行可将申请人犯有盗用款项罪作为拒绝雇用的正当依据。但一般并不对曾实施过与工作性质没有关联性的犯罪的前科人做从业方面的限制。基于传统文化的影响，在我国前科人本来受到的社会歧视就很严重，就业非常困难。计划经济时期政府还会帮助这些人安置工作，而市场经济条件下，前科人面临着就业障碍，不利于对其进行社会改造。因此，借鉴国外经验，尽快确立前科消灭制度，细化前科人的从业限制，对于保障前科人的基本权利十分必要。

还必须特别指出的是，这种对“前科人”就业上的歧视，甚至还影响到其亲属的就业情况。据《民主与法制时报》2008年4月27日的报道，2006年11月，文成县向社会公开招考32名公务员，其中招考人民警察3名。正在读大四的兰瑞峰得知消息，立刻通过网络报了名。他报考的是公安机关计算机类职位，这与他所学的电子商务专业相符。这次文成县招考公务员虽然有32名，但报考的有2000多人。而兰瑞峰报考的文成县公安局计算机类职位只有一个名额，竞争异常激烈。但兰瑞峰以笔试第二名、面试后综合成绩第一名的成绩顺利进入公务员录用体检程序。2006年11月19日，兰瑞峰通过了体检，被确定为1∶1考察考核对象，接下来是政审。2007年9月3日，文成县公安局以信访方式答复称，兰瑞峰的大舅刘化荣曾因滥伐林木罪被执行缓刑，按规定审定兰瑞峰政审不合格。各种努力失败后，兰瑞峰将文成县人事局告上法庭，要求录用其为公务员。但法院没有支持他，一审、二审兰均败诉。[2]当株连制度已被明确判定为不合法的今天，如此荒谬的判决还能存在，本身也就说明对“前科”问题必须从法律上进行认真的审视。

（三）健康歧视

劳动依赖于人的身心，但健康状况与工作效率并没有必然联系，只要个体健康状况能够胜任相应种类的工作需要，就不应该被拒绝录用，或在工作中受到歧视性的对待。美国《残障人法》规定：“除禁止在招募、雇用、提升、培训、工资、社会活动和其他的就业相关的待遇上歧视（残障人）。”“雇主为符合资格的但在其他方面有身体机能或精神上限制的残障个人提供合适的装置（accommodation），除非这些装置会给雇主造成不适当的（undue）困难。”国际劳工组织《关于艾滋病毒/艾滋病与工作场所的业务守则》等文件对艾滋病检测作出规定：“雇主在建立雇佣关系时及在将来的工作过程中，不得要求员工进行艾滋病检测。在常规健康体检中也不得包括艾滋病检测。”除非有法定理由，否则健康状况属于个人的隐私。雇主可以以健康状况无法胜任工作为由拒绝应聘请求或辞退员工，但不能仅仅因为对方的健康问题而采取上述措施。

在我国，当前受关注比较多的主要是乙肝及艾滋病病毒携带者及患者的受歧视问题。特别是前者，涉及人数众多，受歧视问题尤为突出，国家也采取了一系列的政策措施试图解决这方面的问题。2005年制定了《公务员录用体检通用标准（试行）》，2007年劳动和社会保障部、卫生部联合发布了《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》。此外，2008年1月1日起实施的《就业促进法》第30条规定：“用人单位招用人员，不得以携带传染病病原为由拒绝录用。”此外，不少地方也对该问题给予了应有的关注。根据2003年4月3日《文汇报》的报道，上海市卫生局发布了《关于本市医疗机构在劳动者健康检查中切实保护乙肝表面抗原携带者隐私权的通知》，其中明确规定：“除国家法律、法规和卫生部规定禁止从事的工作外，各医疗机构原则上不将乙肝病毒血清学指标作为劳动者健康体检的常规体检指标；只有被检者主动提出要求检测乙肝病毒血清学指标，且检测结果仅反馈给被检者本人以及用人单位能够书面证明被检者将在本单位从事国家法律、法规和卫生部规定禁止乙肝表面抗原携带者从事的工作两种例外情况下，才可以进行检查。”尽管如此，然而在现实中，针对这些特定群体的就业歧视现象仍然屡见不鲜，严重侵害了公民的劳动、就业权利。[3]

二、依就业歧视形式为标准的分类

依前述个体特征而又没有法律依据或不合理的差别对待，在就业歧视中可称为直接歧视，这是一种显而易见的公开的歧视，在立法严格禁止就业歧视的一些西方国家，直接歧视已经大为减少，而在我国，这样的歧视还广泛存在，也是民众感知最深切的。包含直接歧视内容的招聘启事随处可见，例如不需要身高条件的部门强行规定身高标准，所有性别皆可从事的职业规定只要男性，等等。

必须注意的是，除了直接歧视外，还有一种看似同等中立地对待所有对象，但在此表面形式下也可能隐含着实质上的歧视，这有悖平等对待的原则，可称之为间接歧视。发生在美国的一个著名案例——“格雷格斯诉杜克电力公司”案（Griggs v.Duke Power 1971）奠定了“歧视后果”这一事项对确认歧视的重要意义，成为美国平等就业法的立法基础之一。该案中杜克公司要求受雇者具有高中毕业文凭，并且必须通过一项一般性智力测验。美国联邦最高法院判决认为，雇主违反了1964年《民权法》，雇主的招聘标准虽然表面上公平正当，而且对所有受雇者一律适用，但该招聘要求却并非工作本身必需，并在实践中这一标准会将大多数黑人求职者排除在外。法院认为，除非基于雇主之“业务上必要”（business necessity），否则不成比例地将某一类受雇者排除在外，即足以构成就业歧视之情形，而原告亦无须再证明雇主有无歧视意图。一些情况下，尽管雇主没有歧视意图，但对受保护群体有差别性影响的表面上中立的就业政策或做法仍然会被认定违反了《民权法》第7项，从而构成歧视。

根据美国法院的相关判例，本章所称直接歧视和间接歧视也可以称为“差别性待遇”（Disparate Treatment）歧视和“差别性影响”（Disparate Impact）歧视。[4]尽管雇主对所有人适用同样的条件、待遇和要求，但由于生活环境的不同和个性的差异，可能导致结果上的极不平等。比如厂房只是为普通雇员建造，没有考虑身体残疾的工人的需要；工作场所的计划，包括工作会议，往往是按男性模式确定的，忽略雇员负有育儿的责任。[5]间接歧视由于其隐蔽性及认定上的困难而常常被忽视。民众对间接歧视认识不足，法律也没有相关的规定，但这种间接歧视在现实中经常发生，对特定群体造成的影响和损害已很常见。比如，政府清退一些地区代课教师所采取的方式，也可视为一种间接歧视。[6]

三、依就业歧视来源为标准的分类

分析依就业歧视来源为标准的分类，有助于我们进一步理解就业歧视。就业歧视通常有三个来源：其一来源于个体及群体的歧视偏见（含偏好）；其二来源于统计性的选择；其三来源于非竞争性的劳动力市场力量。据此，就业歧视也可分为偏见歧视、统计性歧视、制度性歧视三类。(www.daowen.com)

“偏见”是建立在信念上的一种态度，“对属于某一集团的人所产生的厌恶，甚至敌视的态度。这种态度的产生，仅仅是因为这个人是某个集团的一员，因而这个人也就具有这个集团所有的令人不愉快的特征”。[7]雇主的歧视行为可能出于自身的偏见，也可能受制于雇员或顾客。经济学者认为，市场经济已经最大程度地减少了偏见歧视，市场经济恰是消除偏见歧视的最佳途径。[8]因为在竞争性的市场条件下，无论是雇主的歧视还是顾客的歧视，都需要为其偏见支付成本，作为以追求利润为目标的雇主以及作为理性的顾客会不得不在某一时候改变自己的歧视行为，从而偏见歧视现象会逐步减少以至消除。然而，这种解释忽略了许多特定的因素的影响，无法解释现实情况，也不能成为在禁止就业歧视方面政府不作为的理由，对此后文将做详细论述。

统计性就业歧视，是将一个群体的典型特征看作该群体中每一个个体所具有的特征，并利用这个群体的典型特征作为雇佣标准而产生的歧视。由于统计方法不科学或者信息不对称，雇主可能完全无意但却实际地损害了求职方的自尊和利益。雇主力求降低招聘员工成本，会利用一些雇主认为与生产率有关的求职者个体特征作为标准加以遴选，但这种作为标准的特征可能是建立在不真实的统计基础上的，这样的标准用于衡量相关群体的所有人可能不具有真实性，这样就会导致不公平。

“制度是一个社会的游戏规则，更规范地说，他们是为决定人们的相互关系而人为制定的一些制约。”[9]制度性就业歧视与前述关于歧视的社会学释义具有一致性，本质上是占有优势资源群体（阶层）在掌控权力的基础上制定或确认一系列制度，从而以合法的名义不平等地对待处于弱势地位的群体（阶层），其目的多数在于借此获取更多的利益（也可能基于其他的目的，例如实现某种政治目标或理念等）。制度性歧视在我国曾经起着重要的作用，至今仍具有重大影响。例如常为人诟病的传统户籍制度，就将“城里人”与“乡下人”作了明确的界分，从而使后者处于就业上的劣势地位。

四、职场性骚扰及报复

职场性骚扰被认为是性别歧视的一种特殊表现形式。早在1980年，美国联邦政府平等就业机会委员会公布的《性别歧视指南》中，就载有如下规定：“在下列三种情况下，向对方做出的不受欢迎的、与性有关的行为或要求，及其他语言举动，均会构成性骚扰：1. 迫使对方接受与性有关的行为，作为受雇或就学的明显或隐蔽的要求及条件；2.对方接受有关行为与否，将成为影响个人升迁或学业成绩的先决条件；3. 行为具有以下目的或导致以下后果：（1）不合理地干扰个人工作或学业；（2）制造一个令人不安、不友善或令人反感的工作或学习环境。”[10]职场性骚扰损害了个体的人格尊严，也侵犯劳动者平等和自由的工作权利。在一些国家，职场性骚扰受到禁止就业歧视方面法律的规范，除非在特定条件下，否则雇主也要为性骚扰损害后果承担代理法律责任（Vicarious Liability）。我国工作环境中的性骚扰现象比较隐蔽，因为法律规范不足及文化背景的制约，许多受害人被迫选择沉默或放弃就业权利。

就业歧视意义上的报复，是指用人单位因劳动者对其提起歧视的申诉或起诉，或者向有关机关、组织检举、控告或批评其违法行为后，无正当理由调换劳动者的工作岗位、降低职务或拒绝晋升、减少劳动报酬、停止工作、辞退或以其他方式迫使劳动者解除劳动关系等情形，但有充分证据证明劳动者不足以胜任现有工作岗位的除外。美国《平等就业机会法》明确禁止雇主对那些提起歧视诉讼的雇员进行报复。我国《宪法》中有不得打击报复举报人的规定，但主要针对国家机关工作人员。报复之所以作为一种就业歧视现象，是因为用人单位基于劳动者行使合法权利而对其施以不平等的对待。

当然，有关就业歧视的分类标准还有很多，但从上面所列举的四种分类即可看出，就业歧视是一种普遍而复杂的社会现象，既涉及社会的政治制度和文化传统，也与雇主的个人信念与社会偏见密切相关；既可能存在赤裸裸的权利剥夺行为，也有貌似中立但实质不平等的歧视；既有个体特征的相关考量，也有经济因素的具体影响。总之，歧视无所不在。那么，这样的歧视究竟对社会造成了哪些危害呢？

[1]对“前科”有不同的理解，比较普遍的是根据《刑法》第100条理解为曾被宣告有罪或有判处刑罚的事实。“前科人”即指有此种经历的公民（广义上也可包含单位）。参见张格军：“现行《刑法》第一百条的思考”，载《徐州工程学院学报》2006年第1期。

[2]“浙江大学生因舅舅曾犯法 被取消公务员录取资格”，载《济南日报》2008年4月28日。

[3]具体情况可查看肝胆相照论坛的事例，载http://bbs.hbvhbv.com/.访问日期：2011年12月25日。

[4]曾恂：“美国反就业歧视立法的启示”，载《南方经济》2003年第5期。

[5]国际劳工组织：《工作中的平等时代》，国际劳工局2003年版，第31页。

[6]一些地方政府在未给予培训进修机会的情况下采取统一考试的方式将具有多年工作经历的代课教师清退。参见“代课教师艰辛执着震动人心”，载《南方周末》2005年11月3日。

[7][美] 科塞：《社会学导论》，杨心恒等译，南开大学出版社1990年版，第304～305页。

[8]薛兆丰：“市场经济与歧视”，载《证券时报》1999年7月2日。

[9][美]道格拉斯·C.诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第4页。

[10]转引自张学勇、李丹：“我国首起同性骚扰案宣判 老工程师赔钱道歉”，载《华西都市报》2004年9月14 日。