一、歧视的法律含义

“歧视”在《现代汉语词典》中被解释为“不平等地看待”。[3]它意味着对待个人或由个人组成的某个团体不仅是不公正的，而且是不公平的态度或评价。此种不平等的对待常常是以利益的竞争或对抗为基础的。[4]还有学者将“歧视”分为两类：一类是“类别歧视”，指的是“对于社会所认定的一个特定社会类别的所有人不公正对待，因为歧视者相信这种歧视是他所属的社会群体所要求的”；另一类则是“统计歧视”，指的是“对于个人的不利对待，这种歧视是认为那个人所属的社会群体会使其具有不良的特征”。[5]前者如种族歧视、性别歧视，而后者如对刑满释放者的歧视。但无论是何种形式的歧视，都使得一个本与别人不同的人要承受社会上其他人无端的排斥。从经济的角度研究歧视问题的张抗私先生认为，被歧视的对象常常是经济上的少数，即该群体占有少数的资源禀赋和资本存量，即便该群体在数量上占多数。[6]这种说法可以用来解释种族歧视和种族隔离制度。

在法学上，《布莱克法律词典》认为“歧视”有三层含义：（1）在宪法层面，它是指由成文法或惯例赋予特定阶层某些特权造成的结果，而这个特定阶层是武断地从本应同样享有这种权利的一般人中挑选出来的，而那些被授予了特权和没有被授予特权的人之间根本没有合理的差异；（2）基于种族、年龄、性别、国籍或宗教给人不平等待遇或剥夺其正常权利；（3）没有平等对待所有的人，在那些享受了优惠和没有享受优惠的人之间没有合理的区分标准。[7]可见，就法学的词义而言，“歧视”主要是制度性剥夺的一种结果，它有意将人分成不同的类别，但在为何要进行这种区分的问题上并没有提供令人信服的标准。

综合以上关于“歧视”的定义可知：首先，“歧视”是一种结果上的界定，也就是社会上一部分人被不适当地剥夺了和其他正常人一样的权能。由此，认定歧视无须特别考虑歧视行为主体的主观方面，即歧视行为主体故意抑或无意，都不影响歧视的存在；其次，歧视即表明存在不平等的对待事实，且此种不平等的对待是基于某种不合理的差异或不适当的理由。该解释为我们提供了从法律意义上判断歧视的一种标准，也是本章分析就业歧视的基础。

二、就业与就业歧视

通常理解的“就业”是狭义上的，主要指获取工作。按照国际劳工组织的定义，“就业”是指在一定年龄阶段内的人们为获取报酬或为赚取利润所进行的活动。凡在规定年龄内属于下列情况者，均属于就业者：（1）在规定期间内，正在从事有报酬或有收入的职业的人；（2）有固定职业，但因疾病、事故、休假、劳动争议、旷工，或因气候不良、机器设备故障等原因暂时停工的人；（3）雇主或独立经营人员，以及协助他们工作的家属成员，其劳动时间超过正规工作时间三分之一以上者。该定义中的“就业”不仅指从事受雇于企业或政府的全日制工作，还包括自我雇佣（自谋职业）及从事非全日制、临时性等以灵活方式就业的工作。做这样的理解，有助于我们扩大就业歧视的考察范围（例如在我国的自我创业者，从事个体企业者也可以涵盖在内）。另外，本章讨论的“就业”除包括获取工作的状态外，还包括工作中的状态，如没有特别说明即等同于1958年国际劳工组织（ILO）通过的《消除就业和职业歧视国际公约》（以下简称《公约》）中的“就业”和“职业”（Employment and Occupation）含义。

当歧视发生在就业领域时，就业歧视问题就会出现。一些西方国家以及国际组织很早就开始关注就业歧视现象，并有较为深入的理论认识和丰富的反就业歧视的制度实践。一系列的国际公约都对就业歧视问题有所涉及。[8]最早比较明确的对就业和职业歧视作出界定的是《公约》第1条第1款。《公约》明确指出，凡具有下列两种情形之一的，即构成就业上的歧视：（a）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠；（b）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他类似区别、排斥或优惠。同时，该条第3款指出，“就业”和“职业”二词包括获得职业培训、获得就业和特定职业，以及就业条款和条件。此后，国际劳工组织发布的《消除就业和职业歧视建议书》进一步明确了消除歧视所应该包含的具体工作环节：（1）获得职业指导和安置服务；（2）在个人适合该种培训或就业的基础上获得自己选择的培训和就业；（3）根据个人特点、经验、能力和勤勉程度的提升；（4）享有就业保障；（5）工作条件，包括工时、休息时间、有酬年假、职业安全和卫生措施，以及与就业有关的社会保障措施、福利设施和津贴。国际劳工组织1988年168号公约《促进就业和失业保护公约》第6条第1款又增加禁止国籍、残疾或年龄方面的歧视的规定。

除国际公约对就业歧视的含义以及就业歧视发生的具体环节所作的上述解释外，还有学者对具有代表性的西方国家在禁止就业歧视方面的法规进行了探究。总的来说，世界各国对就业歧视的解释大多都是建立在《公约》基础上的，差异不大。综合该《公约》对就业歧视的界定以及前文所述歧视及就业的含义，我们认为就业歧视具有以下特征：

第一，歧视的根本特征是存在差别，即在相同的情况下未给予平等的就业机会和待遇，或者相反，即对于不同的情况给予了同等的机会和待遇；此种差别必须是实质差别，因为还存在一些形式上没有差别而实际上却存在差别的情况（具体参见后文关于直接与间接歧视的论述）。

第二，导致此种差别对待的理由是法律所禁止的或是明显不合理的，即部分群体或个体的某些特征被不恰当地当作差别对待的依据。换句话说，歧视所依据的标准是与本人的实际行为不相关的事实，例如一个勤奋的人本应该得到社会的赞誉，然而仅仅因为其属于少数民族成员就遭受不公正的待遇。

第三，就业歧视主体的意识在认定是否歧视方面无关紧要，只需事实上形成了上述不当差别即满足了歧视后果的要求。也就是说，在构成要件上，无需考虑歧视主体的主观心理状态，只要具有了歧视的行为或歧视的结果，就可以认定为就业歧视。

综合以上的分析，我们可以尝试对“就业歧视”做出如下定义：就业歧视是指基于某些与个人工作能力无关因素的影响，或者非基于工作需要的原因，条件相近或基本相同的劳动者在择业和工作中，受到没有法律依据的不平等的对待，从而使其平等就业权和相关劳动权受到侵害。

三、就业歧视的界定

（一）构成就业歧视的一般认定标准

借助就业歧视概念及特征的分析，似乎可以比较容易的对就业歧视做出辨别，其实不然。例如，并非所有的差别对待都构成歧视，否定歧视的反面并不意味着必然是相同的对待，有时相同对待并不符合公平正义的实质要求，比如要求残疾人和正常人承担同样多的社会义务。然而，要注意的是，公平正义虽然并不一定与差别待遇发生明显冲突，但所有的差别待遇都应当建立在合理的标准之上。

什么情况下的差别对待才是“合理”的呢？这一问题往往因观察角度的差异，而有不同的判断标准。通常，《公约》中的职业“内在需要”被法学研究者作为用于判断就业歧视的一种标准。所谓内在需要，即工作任务的完成必须依赖的一些人力资源特征，而对这种特征的综合认定应该参照社会上基本规模和情况相似的同行业用人单位的用人标准、工作性质和工作量对员工的需求、社会一般人群的认识、权威的人力资源评估机构的意见。蔡定剑先生对此做了进一步分析，明确了几个条件：雇主的差别对待行为应基于合法的目的；实现目的手段应该是“适当的、必须的”；目的和手段之间有确定的联系；雇主不能单纯以经济原因作为职业的“正当性理由”。[9]另外，也有学者认为应在考虑人的贡献的基础上，根据人的属性以及公共利益最大化原则进行确认。[10]。

经济学家更注重从生产率的角度对就业歧视进行界定。歧视经济学的创始人贝克尔认为，就业歧视应是在劳动生产率特征完全相同的条件下，只是由于身份（性别、种族、年龄等）不同而在劳动力市场上受到不同的对待的情况。[11]关云生认为，就业歧视就是“对劳动生产率相同的人，给予不同的待遇，或给予劳动生产率不同的人相同的待遇”，他还特别指出，此劳动生产率是实测的生产率，而不应是根据劳动者人力资本特征估算的。关云生据此对通常所认为的歧视情形进行一一分析，认定那些被认为是歧视的情形实际上都是我们的误解。[12]

上述研究者都没有否认就业歧视的存在，但在判断标准方面显然是有差异的。内在职业需要并不等同于个体的劳动生产率（或绩效）。有经济学研究者认为，职业需要当然与绩效相关，但绩效还受其他因素的影响。比如，有学者利用级差地租理论解释“容貌”，认为“容貌姣好”满足人的“悦目情结”，常会获得更高的薪水，这可以表明“姣好容貌”雇主带来了更多的收益。研究者同时用一些调查数据对此加以证明。[13]关云生在《劳动力市场歧视的微观经济分析》一文中也认为，容貌、身高等虽然属于个体的“非经济特征”，但许多情况下（排除相貌作为职业需要的情形），这些“非经济特征”也会影响绩效。在个体经济特征相似的情况下，用人单位优先考虑雇佣具有这种“非经济特征”的个体是无可非议的。

如此看来，两种判断标准的差别似乎主要源于是否认可“雇主不能单纯以经济原因作为职业的‘正当性理由’”。一些有关就业歧视的经济学研究者以个体的绩效替代内在职业需要为标准来对劳动者进行评价，实际上是缺少对人的社会价值的足够关注，只是着眼于从经济人角度研究劳动者，极易出现在就业歧视标准认定方面的偏颇。但“内在职业需要”概念比较模糊，具有较大的不确定性，以此判断就业歧视仍然有些困难。

从目前西方国家的实践来看，可以借助“工作相关资格”原则，结合雇主举证责任及“真实职业资格”抗辩权来确认是否构成就业歧视行为。“工作相关资格”原则是用人单位在订立招聘条件时应遵循的原则。用人单位在用人选择上，应该基于工作性质、需求以及员工工作能力或此类相关因素进行选择，不得随心所欲地制定招聘标准。一般来说，如果不是特定行业的特殊需要，用人单位不得对求职者的自然属性，例如性别、年龄、身高等因素进行限制，对于求职者经过后天学习、训练而成的社会属性，例如学历、阅历、能力等方面，用人单位当然可以提出要求，但这些方面的要求也应该是工作所必需的，超出了正常的工作需要规定招聘的条件，就可以认定为构成了就业歧视。对于有特定要求的行业，若确实对求职者的年龄、性别、身高、身体健康状况、宗教信仰等有特殊要求，则应该履行公示的原则，把其所限制内容的合理性和必要性予以充分说明。

在美国，凡是受平等就业法规约束的企业，在斟酌招聘广告的用词时必须小心谨慎。联邦平等就业机会委员会发布的指导原则要求，不论是直接地还是间接地具有性别与年龄含义的提法都是不被允许的。另外，招聘广告应表明企业已制定了符合平等就业规定的管理制度。根据通常的做法，广告中应包含一句一般性的短语，如“本企业为实行平等就业之企业”或更具体的标明其所遵循禁止就业歧视原则的标识。用人单位必须证明其对求职者做的资格限制是与工作本身有关联的。而如果雇主因歧视行为被诉，雇主的举证责任要求其能有科学且为权威机构及法庭认可的证据证明原告的某些特征与工作的正常运转有确定的联系及不利影响，无法满足特定工作所需要的职业资格，即真实职业资格（BFOQ）。[14]美国民权法案特别规定，如果某些特征可被证明是“对商业或企业某些任务之履行确属真正必须之职业资格要求”，那么企业在性别、宗教信仰和国籍等方面就可以实行差别对待。[15]这样一来，真正的职业资格要求就成为一种法律依据，它使企业可以将在其他情况下属于非法排除的人合法地排除在外。

此外，美国在对就业歧视诉讼案件审查取得的经验基础上，确立了一套具体检验性的程序标准，对于确认歧视有重要的参考意义。负有就业歧视监管职能的联邦平等就业机会委员会、美国劳工部的联邦合约服从计划局、美国司法部以及联邦人事管理局等机构可以适用“员工选拔程序统一准则”来确定企业是否遵守了关于歧视方面的联邦法律，这一准则适用于就业过程的所有环节。该准则具体包括有无歧视后果检测方法、与职务相关的正当性检查方法等。[16]这表明看似没有硬性标准的就业歧视，实际上还是可以通过一定的方法设计进行判断的。在麦克唐奈·道格拉斯公司诉格林一案（1973年：最高法院档案第411号第792条）中，最高法院裁定，声称自己是歧视行为的受害者的雇员首先必须证明，“（1）他在种族上属于少数民族；（2）他在雇主招聘时求职应聘了，并且证明是合格的；（3）尽管他合格了，但还是没有得到录用；（4）他落选后，职位依然空缺，雇主继续在[具备雇员] 合格条件的人中寻找求职者”。如果这些证明都属实，就轮到了雇主举证，他要“讲清楚不录用该雇员的理由是合理合法的、不带歧视性的”。最终，雇员在此种情况下就可能竭力证明雇主的正当理由只不过“进行歧视的借口”。[17](www.daowen.com)

当然，我国目前在这方面的法律还是空白，借鉴这些国外的经验设计适合我国国情的就业歧视检测程序，是立法禁止就业歧视无法回避的课题。但从国外法律禁止就业歧视的实践来看，解决就业歧视纠纷，离不开业务水平高且享有一定解释自由权限的裁定者，而这又对我国的司法工作提出了新的要求。

（二）不属于就业歧视的情形

《公约》还规定了虽存在差别对待但不认为是歧视的例外情形。第1条第2款规定：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”例如要担任法官，就必须通过国家司法考试，这不能视为法律上的歧视。该款是合法的差别对待的一个基本依据，即对应前文所述的“内在职业需要”。此外，第4条还规定，“针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关个人应有权向按照国家实践建立的主管机构提出申诉”。此项排除规定的设置，是出于对国家主权及安全的必要考虑。例如有特定犯罪记录的人，一般不允许服兵役。同时，第5条规定，“国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视”；“凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）协商，得确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视，这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担，或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助”。该规定确认了官方可以也有必要设定一些看起来有悖平等原则的、针对特定群体的“特殊保护措施”，国际劳工组织及一些西方国家称之为“援助措施”或“肯定行动”，对此后文将进行具体分析。

综上所述，对于是否构成就业歧视，关键是要寻找到“合理”的区别对待标准。如果国家和社会没有任何正当理由而在机会平等上实施差异对待，损害到某些人的平等就业机会，即可视为就业歧视。以下我将结合具体情形，来分析就业歧视的主要类别。

[1] 张格军，苏州大学王健法学院2008届法律硕士研究生，现为徐州工程学院人文学院讲师。

[2]范正伟：“反就业歧视是一种奢侈吗”，载《人民日报》2007年6月14 日，第9版。

[3]《现代汉语词典》，商务印书馆1997年版，第993页。

[4]张抗私：“就业歧视经济学的分析框架”，参见http://down.cenet.org.cn/upfile/68/200682 9234454114.ppt，访问时间：2009年6月11日。

[5][英 戴维·贾里、朱莉娅·贾里：《社会学辞典》，周业谦、周光淦译，猫头鹰出版社股份有限公司1998年版，第191页。

[6]张抗私：“就业歧视经济学的分析框架”，参见http: //down.cenet.org.cn/upfile/68/2006829 234454114.ppt，访问时间：2009年6月11日。

[7]转引自喻术红：“反就业歧视法律问题之比较研究”，载《中国法学》2005年第1期。

[8]具有代表性的如1951年《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》、1964 年《就业政策公约》、1965年《消除一切形式种族歧视国际公约》、1975年《女工机会和待遇平等宣言》、1998年《关于工作中基本原则和权利宣言》等。

[9]陈宝成：“建议‘就业促进法’专章保障就业公平”，载《新京报》2007年4月1日。

[10]许建宇、王怀章认为，个体的自然属性和社会属性决定着个体的贡献，但自然属性是与生俱来不可选择的因素，以此种差别进行区别对待是不公平的，对就业歧视的判断规则在于确定用人单位对劳动者社会因素的限制与劳动对劳动者社会因素的要求是否成比例，此外还应坚持“社会公共利益最大化”的判断规则。我认为两种属性看似清晰，其实是很难判别的，自然属性与社会属性间还存在着相互作用。所谓“社会公共利益最大化”的判断规则更有可能令用人单位自主权遭受侵犯。参见许建宇、王怀章：“就业歧视立法规制初探”，载《中国劳动》2004年第2期。

[11][美] 加里·贝克尔：《歧视经济学》，蓝科正译，正中书局1996年版，第56页。

[12]关云生：“劳动力市场歧视的微观经济分析”，哈尔滨理工大学2007年硕士学位论文，第19页。

[13]黄文忠：“关于容貌的政治经济学”，载《特区经济》2003年第12期。

[14]曾恂：“美国反就业歧视立法的启示”，载《南方经济》2003年第5期。

[15][美] 罗伯特·L.马希斯、约翰·H.杰克逊：《人力资源管理培训教程》，李小平译，机械工业出版社1999年版，第74页。

[16]一般情况下，当法院发现用人单位存在歧视问题时，法院最关心的问题不是动机，而是雇用政策和程序所造成的后果。歧视后果指受保护阶层成员在受雇比例上明显偏低。无歧视后果检测方法包括用人单位内部歧视后果检查和外部歧视后果检查，前者为用人单位内受保护群体与未受保护群体对待的比较，后者为用人单位内受保护群体所占比例与该群体在人力资源市场上所占比例的比较。统计学的比较结果应符合相应的比例，才会被认为是无歧视后果。而与职务相关的正当性检查方法要求下列各种雇用工作事项或测试必须符合正当性的要求：工作职责介绍、教育程度要求、工作经历要求、工作技能要求、申请表、面试、笔试和表现评价等。参见[美] 罗伯特·L.马希斯、约翰·H.杰克逊：《人力资源管理培训教程》，李小平译，机械工业出版社1999年版，第78～80页。

[17][美] 加里·C.布赖勒：“扶持措施：少数民族的权利还是反向的歧视？”，载[美 雷蒙德·塔塔洛维奇、拜伦·W. 戴恩斯编：《美国政治中的道德争论》，吴念等译，重庆出版社2001年版，第73页。