社会福利的问题，包括了多个学科的内容，如伦理学、经济学、社会学等等。而从法学上对社会福利进行研究，也是极有必要的。这不仅涉及到社会福利与法律之间千丝万缕的联系，社会福利制度的推行本身就需要借助法律的力量，更是因为社会福利涉及到公民权利和国家权力的关系问题，而法治理论正是以权利、权力为核心的。在本章开头，我们已经列出了人类历史上追求福利的种种制度安排，包括自身之努力、家庭之扶持、教会之施惠、社会之整合等等。那么，社会福利在现实中，是否是纯粹任意性、自发性的，而不具有规则呢？回答是否定的。当我们从人类追求幸福生活的意义上使用“福利”一词时，即使从最初之部落内部的互助来看，也是受到了规则约束的。当然，这是从最广义的层面对福利进行的考查。在现代社会福利阶段，福利从开始时的维持资本主义体制生命的一项措施，逐渐发展到各项福利立法，包括国际法层面的条约和国内法，进而形成新的权利：社会福利权。在此基础上，需要审视社会福利权的属性，并理解其与国家权力之间的关系。

一、社会福利凸显的权利问题

（一）理解权利概念的理论前提

正如周永坤教授所界定的那样：“权利是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或精神利益。”[1]广义的权利，可以分为法律权利、宗教权利、道德权利、习惯权利。[2]就此而言，权利本身是个内涵广泛的范畴，需要从不同的层面对其加以理解。结合本章的内容，我们主要探讨两个问题：一是人权与公民权利的区别；二是道德权利与法律权利的分野。

提到公民权利，不得不提的是其以人权为起点。人权首先是道德意义上的权利。人之为人，主要是从人是主体的意义上来讲的，即人可以依其意志自由决定其思想和行为，并因此为自身行为承担责任。人的这些权利，通常被视为自然权利。自然法学理论谓之“天赋人权”，强调自然权利的天赋性、先于社会性、绝对性和普遍性的观念。从人之主体性自然衍生出人的平等性，即人与人之间在道德意义上是不存在隶属关系的，每个人都不可将自己的意志强加于他人，在个体存在的意义上，每个人都同等重要。每个人也都可以自由决定自己的生活方式，发挥自身之个性，此即人的尊严之要求。人的尊严，简而言之，即像人一样生活。然而，“人们并不是为了生活而‘需要’人权，而是为了一种有尊严的生活而‘需要’人权”。[3]正如《世界人权宣言》所指出的：人权产生于“人自身的固有尊严”。不论是在精神上，还是在物质上，人皆需有保障尊严之条件。

自然属性或道德属性的人权，为现实层面的人权提供了人性之基础，人类之觉醒与进步，多得自于人权旗帜的高扬。“人权要求本质上是超法律的；它的主要目的是向现存的制度、实际活动或者规范，尤其是法律制度提出挑战，或者改变它们。”[4]其在国家政治中，体现为公民权利。而公民权利，亦经历了一个从法律权利到政治权利，再到社会权利的逐渐进步和发展的过程。可见，人权是公民权利的基础，公民权利是人权的成果。不经过这层转换，道德上的权利就难以成为现实中的权利。

人权与公民权的区分既如上述，那么，另外一种经常被人言及的道德权利与法律权利的区分，又该如何加以表述呢？

道德权利与法律权利，一直是思想家们争论的焦点。道德权利，依照一般的理解，指人们在道德上应该享有的权利，其依据是一定的道德观念，人们因为认同道德观念而互相尊重道德权利。由于道德属于人们内心信念的层面，而因每个人之独特性，人们关于道德的看法可能大相径庭。同样一个事物，在某人或大家看来，美好且合适，但在另一人看来，可能是丑恶且不宜。依据个人主义之重要性平等原则，人人都有相同的重要性，在精神层面亦具有绝对之自由，不受任何个人或组织的干涉。因此，自由正义之道德权利的成立，首先基于对个人之价值的肯定。对此论述最有影响力的，当属德国伟大的哲学家康德。康德主张每一个人都具有必须被他人所尊重的价值或尊严，这个尊严不允许其他人奴役我们或迫使我们做出非自由意愿的行为。康德用一项道德原则来阐述这个观念：人必须永远被视为一种目的，而不只是一个工具。[5]将一个人仅视为工具，就是利用他（她）来增进某人的私利。但如果将人视为目的，即是允许他（她）自由的去做选择，尊重他（她）个人的尊严。这一论述也往往被作为证成福利权等积极权利的重要理论基础。[6]

法律权利即根据现行法律所享有的权利，其合理性、正当性来自于法律之原则、规则，受到法律的支持，从而具有现实效力。“法律”作为一项社会调控机制，其主要手段之一即是以权利调整人与人之间的关系。权利作为法律上之一种能力，人们通常可以依其作出一定行为，或者要求他人作为、不作为，当此能力得不到实现时，法律会以强制力予以干涉。此强制力，即国家强制力。周永坤教授认为，法律权利由三项权能或要素组成，缺乏其中某一项要素的权利便为不完备的权利[7]第一，行为的可能性，某权利即意味着容许权利人行为，这里的行为包括作为和不作为两方面的内容。第二，请求履行与权利相关的义务的能力。权利必与一定义务相联系，权利的实现有赖于义务之履行，当义务人不履行义务时权利即无法实现，所以权利的第二个要素就是有权要求义务人履行义务。第三，权利受到侵犯时，请求追究法律责任的能力。即法谚谓：“无救济即无权利”。

道德权利和法律权利存在以下区别：第一，二者存在的基础不同。道德权利以道德观念为成立基础，其效力来源于人们对道德观念之认同；而法律权利以法律为成立基础，其效力来自于法律之规定。[8]第二，二者的强制力不同。虽然道德权利与法律权利各有其基础，并且现实中也都体现出其强制力，但由于道德与法律之不同，二者在强制力上差别较大。道德权利的实现通常以人们内心观念为保障，对道德权利的侵犯可能招致社会的负面评价，带来社会压力；而法律权利作为法律之内容，体现为国家意志，以国家强制力为后盾。其受到侵犯时，会受到国家强力的保护。第三，二者受侵犯时的现实体现不同。对道德权利的侵犯可能体现为行为、语言，有时甚至体现为思想；而对法律权利的侵犯却体现为行为（作为、不作为）。第四，二者现实与否不同。道德权利常常是“应然”的权利，可能表达了人们的美好愿望，但现实中可能并不具有切实的可行性；而法律权利是实有的权利，在现实中具有可诉性，权利人可向负保护责任之主体请求保护。第五，二者之变动不同。道德权利的变化通常随社会道德观念的变化发生，其具有稳定性和长时性；而法律权利却可以因一朝立法的发生而变化，法律的变动对权利的变动起着决定性影响。[9]

道德权利和法律权利的联系，表现在道德和法律同为社会规范，二者共同起着社会关系调节机制的作用。而且由于社会关系的同一性，虽然道德和法律调整的领域并不相同，但还是会出现交叉或复杂的边缘情形，因此，道德权利和法律权利之间虽然存在以上区别，但二者也有一些相联系之处。首先，道德权利所具有的应然性决定了其对现实包括实有法律权利的批判性。实有法律权利的不足可能在道德权利中得到体现，而其不足的弥补常常是由道德权利的引导而实现。一项权利在法律中的出现，往往是人们的社会观念早已确立的共识的结果。当人们在现实中形成对某项权利的需求和渴望，首先体现为道德层面的认可和呼吁，其表达了人们对该权利道德合理性的肯定，于是形成了道德权利。进而，以此道德权利检讨现实法律权利之缺陷，最终促进某项法律权利的确立。[10]因此，法律权利往往由道德权利转化而来。其次，道德权利的实现通常受人们内心之信念的约束，其强制性仅体现为社会观念层面之内心谴责，或来自社会的道德压力，而并没有实在的强力作为保障。但有些道德权利是如此的重要，以至对它们的保护不能仅限于内心的自律。此时，道德权利通过立法程序或以习惯法、社会公序良俗原则等形式，取得法律权利的地位，受到国家强力的支撑，从而在现实中更好地得到保护。由此看来，道德权利和法律权利在理论上并不是绝对分开的，在现实社会中，二者也并非泾渭分明，而是常常交错在一起，存在着模糊地带。一项权利，可能既是道德权利，也是法律权利。

（二）社会福利的人权属性

包含社会福利权在内的社会权的概念，在历史上曾经存在过争论。如学者所指出的那样：“公民权利和政治权利被认为是‘绝对的’、‘立即可以实现的’，而经济、社会和文化权利被认为是分层次的并且只能逐步实现，所以不属于权利问题。”[11]而历史发展到今天，人们已经形成理论上的共识，即社会福利是一项人权，与其他公民权利一样，必须同为法律所确认和保障的、人们不可或缺的一项重要权利。

在公民权利的演变过程中，最初的形态是人身和财产权利，它表现为18世纪对人身自由和财产的立法保护，包括言论自由、思想自由、财产神圣不可侵犯以及接受公平的司法审判的权利；19世纪的公民权利主要形式是政治自由权，它包括公民的选举与被选举的权利；而在20世纪，社会权利作为公民权利的主要内容登上了历史的舞台。这一权利既包括基本生活保障权，又包括受教育、医疗、养老等方面的社会福利权，其目的在于保证人人都能过一种体面而有尊严的生活，正如弗里德曼所指出的那样：“生活最低标准和通常的社会保险不是施舍；它是人们固有的权利，因为食物、住所和健康是行使自由的必要条件。自由本身意味着拥有多种选择。当然，饥饿、寒冷、疾病和贫穷本身是不幸的。除此之外，它们还是自由的敌人。”[12]没有生活的保障，就没有体面的生活，当然自由也无从谈起。同时，社会福利权的确立还包含着缩小社会贫富差距的宏大意图，以通过社会福利的实现，保证每一个人有机会在社会与文化上发展，以及促成社会正义等目标。[13]至此，公民权利得到了完整的法律体现。

公民权利的发展过程，体现了人们对权利的理解从自由权到社会权的深入。所谓自由权，实际是一种旨在保障应该委任于个人自治的领域而使其不受国家权力侵害的权利，是要求国家权力在所有的国民自由领域中不作为的权利。与此形成对照的是，生存权的目的，在于保障国民能过像人那样的生活，以在实际社会生活中确保人的尊严；其主要是保护、帮助生活贫困者和经济上的弱者，是要求国家有所“作为”的权利。[14]公民权利从消极性权利扩展到了积极性权利。这种进步与扩展，除了人权思想理论的巨大作用外，也反映了现实的需要。

公民权利消极性之自由权的出现，是在资本主义的自由竞争阶段，自由权首先是在1776年《维吉尼亚州宪法》的人权宣言中得到保障的，接着是《美国宪法》，进而是1789年的《法国人权宣言》把此继承了下来，并且在自由主义和个人主义的思想基础上进一步发育成熟，形成了具有自己完整体系的基本人权。[15]而社会权的出现，则是在资本主义进入到垄断阶段之后。当时，垄断的形成及普遍化，加之生产的社会化和效率的提高，失业、贫困等问题凸显。使得支撑资本主义制度的市场经济、合理竞争、契约自由和财产神圣原则，逐渐成为强者的天堂，弱者的枷锁，造成贫富差距拉大。上述种种对于弱者而言的不幸，并不仅是由个人的懒惰造成的，社会经济结构也是重要原因。换句话说，人们的不幸不是源于其自身，当然也不是靠自身的力量所能解决的，在这方面，国家必须担负起维护弱者生存条件的责任，保证社会成员的体面生活。

为了维持资本主义的生产方式，解决社会问题，国家和社会需要担负此重任。由此，一些社会政策和法规相继出现，并且，这时的社会福利政策不再是作为维持资本主义体制的应急之策，也不再是社会及他人的施舍，而是逐步发展为公民的普遍权利。时至今日，社会福利作为一项主要的社会权利，不仅在国内法上得到规定，在国际立法中也备受重视[16]。 《经济、社会、文化权利国际盟约》序言开篇写道：“本盟约缔约各国，考虑到，按照联合国宪章所宣布的原则，对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，确认，按照世界人权宣言，只有在创造了使人可以享有其经济、社会及文化权利，正如享有其公民的政治权利一样的条件的情况下，才能实现自由人类享有免于恐惧和匮乏的自由的理想，考虑到各国根据《联合国宪章》负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行。认识到个人对其他个人和对他所属的社会负有义务，应为促进和遵行本盟约所承认的权利而努力，兹同意下述各条：⋯⋯”[17]该盟约对社会权利对于保障人之尊严的重要意义给予了基础性、前提性的肯定。

社会福利作为一项权利，又是与国家作为义务密不可分的。当人权的观念从道德层面转入现实政治层面时，在国家政治中，稍具社会契约之理念者，都不会否认社会和国家对人权的保障责任，此乃国家和社会存在之目的和宗旨。正因为此，人权具有现实性，其相对的是国家之责任。人类由蒙昧状态发展至此，无疑是一个极大的进步。人权观念使得个人在道德和现实意义上，都不再是他人的附庸、国家的客体，而是独立之主体、平等之主体。国家对公民的保障不再是君主或强者对弱者的慈善行为，而是其应负之法律责任。人们接受国家庇护，成为公民之权利。同时，社会福利的权利性质，也保证了该权利受到侵害时的可诉性，更宣示了国家之不可推卸的保障义务。并且，“在权利领域中，对于人权的要求是最终诉求；没有更高的权利要求具有可行性。一切其他手段都已经尝试过并遭到了失败，所以，一个人别无他法，可能也正是在这样的意义上，人权是一种最终诉求（威胁或者暴力也许除外）”。[18]一句话，正是因为社会福利权体现了人权的属性，因而它可以证成人对国家的主张权，并以此来满足自身生活的各个方面的正当需求。

（三）福利权：道德权利抑或法律权利？

道德权利与法律权利的区分与联系，前文已进行过论述。而人们对于福利权究竟是一项法律权利，抑或只是一项道德权利存在争论。讨论现代社会福利的法治问题，必须对此进行追问。

在当下的学术研究中，有将福利权视为道德权利者，也有将福利权视为法律权利者，还有论者认为福利权不仅具有道德权利意蕴，也是一项法律权利。如美国学者韦尔曼教授就认为福利权包含有法律和道德两个方面的涵义。[19]相应的，对福利权的讨论也经常从道德和法律两个层面展开。而其争论，也正源于上述道德权利与法律权利之区别。

福利权，如上文所说，首先是道德意义上的权利，即被称为自然权利，具有天赋性、先于社会性、绝对性和普遍性的特征。作为人权之一部分，福利权不仅保障人们物质生活之需要，而且具有保障人们精神独立与人格尊严之意义。换句话说，福利权的起点是人的需要，以此来维护人的尊严，即独立之道德主体的存在。从对福利权的上述分析可知，福利权作为一项自然权利，在某种程度上具有道德权利的意蕴。

其次，现代福利权又体现为法律权利。关于社会福利，早在《汉谟拉比法典》中就有“要保护寡妇、孤儿，严禁以强凌弱”的规定。而根据古希腊雅典某些城邦的宪法的规定，“议事会检查无力之人；因为有一个法律规定，凡财产不足三明那（约十三英镑），而又以体力衰弱不能从事任何工作者，应由议事会审查，并由议事会从公众开支中供给他粮食津贴，每人每日以两个俄勃尔为度。”[20]这大概是最早的在宪法层面对社会福利的规定。而在社会福利漫长的发展过程中，其多体现出道德性。人们之间的互助，家庭成员间的互相扶持，各种组织内部之合作、君王对臣民之馈赠等形式，大多是以伦理或风俗为依据的，其中并无法律权利的意味。直到进入资本主义阶段，由资本主义生产方式带来的各种社会问题日益严重，为解决失业、贫困等弊病，国家开始进行社会立法，从而对这些社会问题承担起责任。人们不再将失业、贫困等纯粹归咎于个人之能力欠缺或不够勤奋。社会开始承担责任，消除由经济体制、社会结构等造成的社会问题，社会立法得以大规模推进。

由此，社会福利权由起初之道德权利、自然权利逐渐上升为法律权利，这也正体现了道德权利与法律权利之联系。“一般来说，权利的发展过程是自然权利法定化的过程。”[21]人类之主体性的保障，不仅得力于道德权利，更得力于现实之法律权利。法律权利不仅具有国家强力的保障，具有可诉性，更重要的是，其使得权利之实现具备了明确的义务主体。因而，社会福利权除具有道德权利之性质之外，也是一项法律权利，而且其在当代社会也必须体现为一项法律权利。

二、社会福利的法治化问题

社会福利既涉及到个人权利的保护和国家权力的运作，又关系到社会资源的分配和社会正义的实现，因而，必须在法治的轨道上运作。

（一）社会福利资源与法治

如前所述，人类社会法治文明发展的过程，也是人权由道德层面逐步转化为法律层面的过程。人权的内容，经历了从公民权利到政治权利，再到社会权利的逐渐进步和发展过程。社会权利来源于人的尊严，并且在当代社会起着维护人之尊严的重要作用。实际上，社会福利作为人权之社会权利的重要部分，对实现人们美好生活的理想，不仅在物质上给予了关注，使人们具备了生存及发展的必需条件，更重要的是在精神及思想层面，通过社会权利之获得，保障了个人之自由和平等。由此，社会福利作为一项道德权利和法律权利，在现代社会便与法治密不可分。对人权的最优保障即是采取法治的做法，而非依靠君王或领袖的自觉，亦非依靠权力者的道德自律。历史上君王专制国家的血泪史表明，必须承认每个人之主体意义，肯定每个人存在的价值，才能实现个人的尊严。此目标的达成，绝非来源于某人或组织之赋予，也非纯粹神灵之赐予，而必须以法律治之。个人是社会、国家存在之目的，人权乃法治之目标。法治要求社会公共事务之处理，最终须诉诸法律。社会福利作为对个人的社会关注之一，在法治社会中，理应纳入法治轨道。

从内容上来说，社会福利的重要作用之一是实现分配平等。此分配平等在当代主要是在市场秩序之外，对社会资源进行的重新分配。现代社会福利的主要形式是政府主导，进行扶贫、就业、保险、教育、医疗、文化、体育等各方面的福利安排，而其资金主要来自税收。税收法治在当代不是一个需要过多争论的话题，政府在税收中起着主导作用，但却不意味着政府可以在税收问题上为所欲为、任取所需。除了关注税收带来的整体社会影响外，还必须注意具体的社会效果。比如，政府的财政收入有多少用于社会福利，用于哪些福利；税收是否在社会上造成了新的不公平；社会福利的支出是否过大，以至出现财政压力；或者社会福利的支出是否极不平衡，拉大了地区和城乡差距，等等。对政府的财政问题进行约束，我们认为并非仅仅是行政之责，还必须在立法上对政府财政支出作出严格的规定。重大支出项目的确定要由立法机构通过，对政府财政支出情况，也要由立法机关进行相应的监督。总之，既然福利支出的来源涉及到了行政权力的运作，那么必须给予其约束和限制。而对于国家权力的制约和监督，本来就是法治的题中之义。

当然，社会福利来源也许还关涉到一些更基础性的问题。比如，在社会主义国家，非公有制经济的主体地位及其相应的在社会福利中的行动范围问题。按照市场经济的原则，市场主体在经济竞争中居于同等地位，由此市场主体可以在社会福利中发挥巨大的作用。有一些社会组织同样如此，其福利作用的发挥也有待于立法上作出规定。以立法来带动政府在行政中对这些重要的福利来源进行引导，而非仅仅以行政带动立法。社会福利来源，就广义来说，范围极大。任何有限的社会资源都可以成为福利来源，但其作用能否充分发挥，则有赖于法治的深入。[22]此深入并非事无巨细地干预，而是当为而为，不当为则不为。在这当中，法治显然是必不可少的基准和尺度。

（二）社会福利责任与法治

现代社会福利阶段，各国常以立法规定公民的社会权利，并且多数通过宪法予以确认。[23]社会福利权作为公民社会权利的一项内容，对应的正是国家的责任。如我们一再提到的那样，个人组成国家的目的是基于功利的考虑，为的是美好幸福生活的实现。因此，国家就必须有所担当，在保障社会成员能够过上幸福美好的生活方面，落实福利权的法律规定，加大这一权利的保障力度，从而真正实现亚里士多德所提倡的“已经成立的法律获得普遍的服从”[24]这一基本的法治要求。

社会福利上的国家责任要求，当然也并非自然地存在于各国立法中。立法对其进行确认经历了漫长的人类文明发展过程。在奴隶时代，奴隶不被当作人看待，而是主人的财产，保护他们即是对自身财产的保护；到君主制时代，全天下都是帝王一家的财产，臣民的美好生活是皇家的恩赐。在这样的社会中，个人根本没有所谓的自由与权利，而国家亦无保护个人的责任。个人生活的质量，全仗个人之努力；在现代社会，个人之主体性得到肯定，人的尊严成为人们生命价值的基础，国家亦担负起服务的角色。在法治社会，对公民福利权利的保障与对国家责任的明确是相辅相成的，必须通过立法对此予以规定，不能仅仅依靠国家的自觉、领导人的道德水准或亲民理念等来决定。不仅如此，政府在当代往往担负起主导国家生活的作用。政府借责任之名对公民权利的漠视与侵犯时有发生，因此，在福利权利的保护中，对政府进行规制，已经成为福利民主、福利平等的重要内容，而其最佳途径正是法治。

（三）社会福利参与与法治

在当代社会，关于国家功能的争论一直围绕着安全与自由的话题展开。从社会契约的观点来看，人们将自身的一部分自然权利让渡出来，组成国家权力，其目的正是为了自身的安全与发展。但是，国家在现实中的公益性，使得其在作出行为时，往往以整体性利益为目标，而不能照顾到每个个人的利益。因此，个人在国家生活中，付出了相当惨痛的代价：个人的特性在国家需要中大多被抹煞，人的天性在社会中也逐渐被异化。而人们所向往的美好快乐之福利状态，正是个人自由得到保障，个性得到充分发挥的境界。为了确保美好生活的实现，福利制度应运而生，但也正是在社会福利中，安全与自由的矛盾日益凸显，国家权力的扩张往往伴随着人们自由的克减。如何解决这一矛盾呢？答案只有一个，就是在社会福利中要体现民主，加强民众对福利事业的积极参与。

在社会福利中，公民的权利通常归为社会权利。与此相关的一个重要方面，是公民的参与权利。参与权利在社会福利中一直处于被忽视的境况。接受福利的人们，尤其是从政府福利中受益的人们，通常处于纯粹被动接受的地位。当福利呈现在人们面前，人们的选择往往只有两种：拒绝或接受。在政府提供的垄断性的福利事业中，更是如此。在那里，人们的生活被政府安排得井井有条，个人在其中的物质生活也可能极其丰富，但却无从作出自己的选择，极类似被“圈养”的动物。个人之独特需要及天性，无可避免地受到压制。人们对于具体福利项目、措施的确定，没有参与的权利。社会福利甚至沦为某些权力者与经营者勾结运作的产物，其中滋生腐败、垄断等丑恶现象，使得人们又一次处于“面包与自由”的两难选择之中。

对此问题的解决途径，就是在福利中实现民主，保障人们的参与权利。首先是在立法层面，多数国家于宪法中对公民的社会权利作出了规定，我们认为这是必要的，公民的基本权利在宪法中加以体现并得到保障，是其得以实现的第一步，也是最重要的一层安全网。“人权章典由十九世纪之‘自由权之世纪’，进展到二十世纪之‘社会权世纪’，原就是立宪主义之市民宪法，寻求建立精神与物质均衡地获得解放之社会，所无可回避之路途。”[25]当然，也有学者反对将福利权利写入宪法，认为福利权利依赖于经济的发展，此举会加重国家的负担，对财政构成挑战。我们认为，福利权利的实现与经济情况的紧密联系，并不能成为拒绝将福利权利写入宪法的理由。否则，国家似乎并无法治层面的责任保障公民的社会经济权利。并且，宪法不仅仅是消极自由和权利的保障，也是积极自由和权利的实现基础，尤其是在社会福利问题上。

宪法上的规定为公民具体实现社会福利权奠定了基础。在福利立法中，要通过公民对宪法的最终决定权确立自身于宪法上的权利。福利权利在内容、种类、范围上的判断，乃依公民的意愿为依归，而不是根据财政状况来决定。除宪法外，在其他福利立法中，民主的充分实现也是具有积极意义的。每个人都是自身利益最好的判断者，公民也最清楚自身需要什么样的福利。当然，这需要有完善的议会制度做基础。其次，在福利行政中，也需要公民的参与。按照权力分立的原理，虽然议会已经对福利进行了立法规制，但其并不参与福利的直接分配。在政府主导的福利行动中，行政的实施对福利效果来说，甚至是决定性的。目前，政府对于福利财政支出的分配，以及各地区之间福利的区分，似乎并无明确的监督与约束措施，常常是自己管自己，其中存在极大的任意性。因此，我们建议，在福利行政中，适当引入听证制度等保证程序公正的措施，使公民在福利行政中行使参与的权利，从而对福利的实施产生影响，限制、规范其中的行政权力，促进福利法治，是极为必要的。

（四）社会福利争议与法治(www.daowen.com)

社会福利权一旦在现实中得不到实施，就会产生社会福利的争议，也就是社会福利权的救济问题。在谈到这一问题时，前提性的追问是社会福利权利是否具有可诉性？进而引申为，社会福利权利是一项具体权利，抑或只是概括性、纲领性的权利？在这点上，学术界长期存在着激烈争论。关于社会福利权的性质，在日本法学界存在三种学说：（1）程序规定说，认为保障每个公民享有相当的生活水准只是国家的政策目标，是国家在政治上和道德上的义务，公民对于国家没有与现实密切相关的权利。（2）抽象权利说，认为保障每个公民享有相当的生活水准，意味着公民对于国家有要求采取相应措施，尤其是通过立法将之具体化的权利，从而使公民要求具体的生活保障的权利得以实现。（3）具体权利说，认为所有公民都应当享有最低限度的生活水准的权利，无论是从权利主体、权利内容还是规范所约束的对象看，都是具体且明确的，因而是可以直接执行的具体权利。[26]应当说，这三种观点代表了当前关于社会福利权利性质的主要争论。

可以看出，前两种观点都否认社会福利权的可诉性，认为如果承认其可诉性，将带来很多问题。比如由于社会福利权利的可诉性，可能形成巨大的诉讼压力，同时在国家财政上造成困难，使得国家陷于福利漩涡之中。在美国，就有反对将社会福利权利写入宪法的观点，也可以说是出于同样的考虑。不少学者认为，福利权是一种依赖于经济状况的权利，往往会给公共财政带来挑战，即使这种权利需要规定，往往也难以真正地得以实现。因此，有人指出，过分执着于宪法是否规定了福利权的讨论的学者，某种意义上是将宪法视为“一种文字修饰，一种表达最深沉的希望和最美远景的修饰”。[27]同时，社会福利权利的可诉性，可能致使公民过分依赖国家和社会的帮助，形成懒惰的习性，[28]对竞争机制造成破坏。

具体权利说支持社会福利权利的可诉性，认为公民可以依此对国家提出请求，从而保障权利的实现。在日本，大体说来，不论是法学学说还是法院的判例，对于包括生存权在内的社会权，大多不承认其具有法的具体权利性，只承认其为“纲领性规范”。大须贺明教授却主张，包括生存权等之社会权乃是个人的具体性权利，亦即个人可以向国家请求一定给付的法的权利。[29]国内学者肖泽晟教授认为：“无论是从生存权的视角，还是从‘新财产’的视角来看”，将社会福利权利视作具体权利“都是比较合理的”。[30]这也就肯认了社会福利权的可主张性与可诉性[31]。

我们认为，作为一项法律权利，社会福利权利应当具有可诉性。将社会福利规定为一项权利，其目的正是对其进行充分保障。人们往往认为对一项物质或精神利益在法律上作出规定，是对其法律地位进行了肯定，进行了完善的保护。然而，若无法律责任作为后续机制和约束强力，此保障最终会流于摆设。权利若有名无实，就是真正的法律谎言，由此导致权利飘渺的幻象，并动摇国民对法律的信赖。因此，可以说法律责任是法律权利生命的支撑，对社会福利权利可诉性的肯定，是社会福利“权利”的应有之义。

至于认为社会福利权利作为要求国家积极作为的社会权利，其可诉性可能带来各种问题的论点，我们认为这并不属于社会福利权利应否具可诉性的问题，而是在具体福利措施中如何选择和实施的问题。同时，社会福利权利还担负着维护社会正义的重任，对其保护不能以经济、效率等作为逃脱责任的借口。

法治国的追求，即是权利的追求。对权利的保障采取法治的做法，才是在“认真对待权利”。法治既然要求凡权利必有救济，立法上自然就应安排社会福利权的救济途径。总之，在社会福利权利实现的过程当中，法治不可缺位！

[1]周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2004年版，第245页。

[2]周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2004年版，第244页。

[3][美] 杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第13页。

[4][美] 杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第13页。

[5][德] 康德：《道德德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第52页。

[6]胡敏洁：“一种双重面向的权利——论福利权的法律性质”，载《河北法学》2007年第10期。

[7]周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2004年版，第246页。

[8]当然，此处之区分并不绝对。道德与法律的关系问题是法学史上的主要争论之一。正是由于道德与法律之间关系的复杂，道德权利与法律权利的区分也是相对的。

[9]此处只是相对于道德而言。现代法治的基本要求之一，便是法律的稳定性。

[10]以道德权利批判实有法律权利，从而使法律权利变化或确立，只是促使法律权利变更原因之一。在现实中，国家立法机关也可能出于社会政策需要、政治原因、历史原因、国际关系等因素的考虑而对法律权利进行立法规定。

[11][挪威] A.艾德等主编：《经济、社会和文化权利教程》，中国人权研究会组织翻译，四川人民出版社2004年版，第9页。

[12][美] 弗里德曼：《选择的共和国——法律、权威与文化》，高鸿钧译，清华大学出版社2005年版，第77页。

[13]钱宁：《社会正义、公民权利和集体主义——论社会福利的政治与道德基础》，社会科学文献出版社2007年版，第215～216页。

[14][日] 大须贺明：《生存权论》，林浩译，元照出版公司2001年版，第19页。

[15][日] 大须贺明：《生存权论》，林浩译，元照出版公司2001年版，第14页。

[16]《魏玛宪法》在其人权章节以第151条规定：“经济生活之秩序，应适合正义原则，其目的在保障人类均能获得人类价值水准之生活。”同时又以第153条规定：“所有权负有义务，其行使须有助于公共福利。”《日本国宪法》第25条就开宗明义地规定，“国民均有营健康而文化之最低限度生活的权利。国家应就一切生活部门，努力提高与增进社会福祉，社会保障与公共卫生”。其他的诸如1946年《法兰西第四共和国宪法》序文、1948年《意大利宪法》第38条、《印度宪法》第38条等。在国际条约中，1945年制定的《联合国宪章》在序言中，宣称把促进人民生活水平的提高当作联合国的目的；又以第55条将其加以具体化，规定必须进一步提高生活的水平，促进完全的雇佣，以推动经济与社会的进步与发展。1948年的《世界人权宣言》第22条规定了公民享有接受社会保障的权利；第25条规定所有的公民都享有保持和保障充分的生活水准之权利；第23、24条规定了劳动的权利；第26条规定了教育的权利；第27条规定了文化生活的权利。1966年联合国大会通过《国际人权公约》— —A公约、B公约和关于B公约的任择议定书；A公约中，第11条第1款规定：“本公约的缔约国承认所有的公民享有如此之权利，即公民可以要求以本人及家庭成员而用的相当数量之粮食、衣物和住房为内容的一定生活水准，以及对生活条件的不断改善”；第6～8条规定劳动的权利；第9条规定社会保障的权利；第10条规定保护家庭、母亲和儿童的权利；第12条规定健康权；第13、14条规定教育权；第15条保障文化性生活的权利；等等。且对缔约国具有法的拘束力。参见[日] 大须贺明：《生存权论》，林浩译，元照出版公司2001年版，第5～10页。

[17]北京大学法学院人权研究中心编：《国际人权文件选编》，北京大学出版社2002年版，第7页。

[18][美] 杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第9页。

[19]参见胡敏洁：“一种双重面向的权利——论福利权的法律性质”，载《河北法学》2007年第10期。

[20][古希腊 亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，商务印书馆1959年版，第53页。

[21]周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2004年版，第246页。

[22]在这个问题上，“福利腐败”可以作为例子。所谓“福利腐败”，是指一些垄断性行业将自己掌握的行业资源无偿或者廉价地向本行业的职工和家属提供，在福利的名义下形成的行业腐败现象。全国政协委员、著名法学家罗文益教授认为，福利之所以被称为“福利腐败”，因为这种福利其实和腐败具有类似的特征，虽然这些福利并不是现金，但都是少数人群利用他们的独特身份取得的不正当利益。这种福利造成了国有资产的流失，损害了政府公共管理部门的信用，破坏了社会整体公平。参见单向荣、沈翠：“‘福利腐败’的社会学阐释”，载《网络财富》2010年10月刊。福利腐败可以作为另一角度的例子提醒人们，福利并非如人们通常所想，只求越多越好，在资源的来源及分配上，公平也很重要。这就使我们必须思考福利来源的法治问题。

[23]并不是所有的国家均以宪法对社会福利权利予以规定，例如美国。反对将福利权写入联邦宪法者的理由是：福利权是一种依赖于经济状况的权利，往往会给公共财政带来挑战，即使这种权利得以规定，往往也难以真正的实现。参见胡敏洁：“一种双重面向的权利——论福利权的法律性质”，载《河北法学》2007年第10期。

[24][古希腊] 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

[25][日] 大须贺明：《生存权论》，林浩译，元照出版公司2001年版，李鸿禧推荐序。

[26][日] 三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第158～159页。

[27]参见胡敏洁：“一种双重面向的权利——论福利权的法律性质”，载《河北法学》2007年第10期。

[28]对接受社会福利者的偏见可谓历史久远。在19世纪早期的英国，主流的观点即认为：“贫困是由于懒惰、浪费以及放纵等性格缺陷造成的。这些性格缺陷如果自己愿意，是可以改正的。”参见[英 罗伯特·伊斯特：《社会保障法》，周长征等译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第7页。即使在今天的美国，社会福利也几乎成为一个侮辱性词汇，“获取社会福利的妇女被称为‘福利母亲’，人们经常指责她们懒惰、不想工作、利用政府服务”。参见[美] 詹姆斯·米奇利：《社会发展：社会福利视角下的发展观》，苗正民译，上海人民出版社2009年版，第14页。

[29][日] 大须贺明：《生存权论》，林浩译，元照出版公司2001年版，李鸿禧推荐序。

[30]张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2008年版，第218页。

[31]在立法例中，德国社会保障法是社会福利权可诉的典型。德国社会保障法典第十卷将社会福利事业的管理机制、监督机制以及争议调解机制的原则、管理范畴以法规的形式编进法典。公民通过社会保障法典的指导，在明确自己权利的情况下，向有管辖权的行政机关（待遇机构）提出申请。行政机关有可能决定驳回他的申请或者行政机关作出的决定不能令申请者满意，在这种情况下，社会保障法典第十卷为公民进行自卫的救济手段提供了法律依据，这些手段可以概括为两种：非正式法律救济（申诉、向有权机关申请）和正式法律救济（复议、诉讼）。参见周培：“德国社会保障法律体系研究”，载《理论月刊》2010年第2期。