一、社会权观念的起源

在追溯人权观念起源的历程中，人们似乎早就达成一项共识：人权观念诞生于欧洲。原初意义上的人权是与权力相对立的。早在古典自然法时代，西方先哲们就认识到权力的危害性。孟德斯鸠留下千古名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[2]这一震耳发聩的格言，千百年来一直警示着人们对权力必须保持清醒的警惕。国家权力是如此的强大而有活力，以至于霍布斯把国家机器称作“利维坦”，预示这个庞大的机构具有个人难以比拟的扩张性和破坏性。国家权力既然作为人们无法摆脱的外在组织，那么如何控制国家权力，保护弱小的个人所拥有的权利呢？这就直接导致人权观念的诞生。

从人权理念的功能而言，它是除宪政之外的又一利器：前者偏重于个人正当主张的法律表达，后者则着重对国家权力的制度约束。在人们最初的观念中，权利在和权力的拉锯战中维系自己，人们将权利的对立面集中指向权力，而忽视其余。正因为此，早期的人权更多地带有消极意味，人们相信，只要权力保持不作为的姿态，权利就能得到维护，所谓“管得最少的国家就是最好的国家”正源于此。在这种认识下，“自由权”率先映入人们的眼帘，意志自由、身体自由、行动自由在最初的权利清单上赫然显目。17世纪英国著名的自由主义先驱者洛克开创了自由权的人权理论，到如今和自由权划等号的人权已走过三百年的风雨历程。然而在这一漫长的发展过程之中，权利、自由的理念也在悄然发生变化。人们逐渐意识到，国家代表的权力并非权利的唯一侵害者，其他个人、个人组成的团体，如企业、非政府组织等也是不容忽视的权利侵害者。并且人们也愈来愈发现，权力虽然可能侵害权利，但它也是权利的保护者，没有权力的积极作为，权利就无法真正实现。有的学者甚至在权利和权力的关系中得出这样的结论：“权利需要政府施压、公共资助而获得执行。如果没有相对有效、公正、集权的官僚机构能够创设、执行权利，法律面前的平等对待就不能在辽阔的领土上实现”。[3]简言之，没有权力的存在，权利就难以实现。这样，权力与权利的对立，业已转化为相互协作、互为因果的关系。

这种转换由何而来？这就不能不涉及不同的人权理论中对于人所作的不同预设。在霍布斯等古典自然法理论家笔下的个人，更多地是游离于社会之外的孤立的、概念化的个人，他们主张的人权也更多地是孤立的个人所拥有的自然权利。在这种理论的推动之下，近代法律中对人的定位是理性人、经济人，也就是假设人是“利己的、理性的、运动着的”、“自由而平等”的人。[4]按照这种理论定位，任何个人都是自身利益最好的判断者，他们拥有成熟的理智、主张的能力，可以为自己寻得最佳的法律结果。换句话说，近代法律以乐观的神情看待人：人是独立的，因而必须意思自治；人是理性的，因而必须赋予自由；人是负责的，因而必须担当责任。在资产阶级革命胜利后建立的法律制度，正是以这样一种人的形象来预设法律上的人的模式，人是强而智的行动者、理性人，国家权力只需对社会的安全、秩序予以保障，而无需对人们的行动加以限制，“看不见的手”会指引着追求自利的行动转变为有利公益的结果。

但随着经济的蓬勃发展，垄断性的大企业如雨后春笋般冒出来，在庞大的经济实体面前，人们只能适应而无法与之抗衡。与此相对应，合同中格式条款的日渐增多、交易上信息不对称的愈演愈烈，也日益将普通民众置于愈加不利的境地。这种情形促成对个人拥有高度理性能力观念的反思。面对着生活中的无奈、无助，承受着行动上的随波逐流，人们突然意识到自身并非就如之前设想的那样自立而理性，实际上，在很多情况之下，人们都无法成为自身利益的最佳把握者。特别是年老、残疾、贫穷、脆弱的人们，其理性自治的能力更是有限。在日本法学家星野英一的眼中，法律中人的形象从此就开始了从理性的、强而智的人向盲目的、弱而愚的人的转变。[5]实际上，生活造就了不同层面、不同程度、不同境地的弱者，甚至说人是普遍的弱者都不为过。在这种情势下，如果单单坚持消极的自由权，坚持权利的不作为，对权利的保护就愈发显得苍白无力了。

当消极自由权的内在弱点日益凸显的时候，人们开始重新审视人权的内涵。其中一个最为重要的发现，就是权利的实现需要制度的支撑，社会权观念因此诞生。按照卡莱尔·瓦萨克首倡的“三代人权”的说法，公民权利和政治权利属于第一代人权；社会权，又称经济、社会和文化权利属于第二代人权；发展权、环保权属于第三代人权。对于自给自足的个人来说，公民权利和政治权利即已足矣；但对于生活于社会环境之中、面临各种风险的民众而言，就需要由国家提供帮助而使权利得以实现。这正是社会权诞生的源头。换句话说，公民权利和政治权利完全依靠个人的力量即可实现，但许多类型的权利，如劳动权、失业救济权等，只有借助国家的力量才得以存立。特别是贫富不均、收入差距过大的情况下，国家还需要扮演社会公正维护者的角色，在这时，社会权又和社会公正、社会平等理念紧密结合在一起。

有学者对“三代人权”的理论依据做了精彩诠释：“第一代”的公民和政治权利所依据的是“自由”思想，并且提供了针对国家侵犯个人的保护；“第二代”经济和社会权利所依据的是“平等”，并且保证人们真正有可能获得实质性的社会和经济利益、服务和机会，它们是对于“第一代人权”的补充；与此相同，现在，人们认为，为了克服使前两代权利的实现受挫的国际不平等性，需要有“第三代”人权，“第三代”人权所依据的是“博爱”，并且要求新型的国际合作。[6]需要指出的是，这三代人权中的“代”并不像人生的代际那样明显，更不蕴含长江后浪推前浪，青出于蓝胜于蓝的意味，三代人权是一种并存关系。换句话说，对于许多发展中国家而言，既需要在公民权方面补课，也需要在社会权上着力，同时又需要通过第三代人权来改变日益恶化的自然环境，[7]并奠定社会未来发展的物质基础。

当然，从三代人权的理论资源而言，比重并不均衡。第三代人权最为“现代”，因而其存在基础乃至概念本身都成问题。同样，相较于自由权悠远的自然法传统来说，社会权的理论基础也显得极为单薄。正如学者所指出的那样，三百多年人权的发展历史基本上是一部残破的自由权发展史，社会权在许多国家被视为可怜的异母姐妹（stepsister），它们一直被人们误解和误传。[8]仅就社会权的概念而言，学界就有多种理解、界定，略显庞杂，这不能不视为社会权研究的瓶颈之一，基于此，本章首先尝试着对社会权的概念作一界定，以作为此后分析的基础。

二、社会权的概念

法学界、社会学界和政治学界都在使用“社会权”这一术语，社会权的概念因而存有多个不同的内涵。经我们初步筛选，与本章所指社会权相契合的概念界定有三种情形。

一是经济、社会和文化权利。这一界定既与卡莱尔·瓦萨克“三代人权”的提法相吻合，又和《经济、社会和文化权利国际公约》等国际公约的说法相一致。这种观点认为，经济、社会和文化权利是社会权的又一称谓，其中，经济权是社会权的核心内容。至于这种集合型权利能够分解出多少种不同的具体权利，学界也未达成一致意见。有学者认为，经济、社会和文化权利并不仅仅限于《经济、社会和文化权利国际公约》中所规定的十项权利，还包括其他与这一特点相契合的权利类型，如吃饭权。[9]显然，这种分类是从社会权的实质内容出发，对社会权进行的界定。

二是与自由权相对应的权利。自由权和社会权二分是一种习惯性的人权二分法。我国台湾学者许庆雄认为，自由权意味着每个人的自由活动不受国家权力的不当限制和拘束，当国家权力对个人的自由限制或拘束不当时，个人可以侵犯自由权为由要求国家给予赔偿；社会权是基于福祉国家或社会国家理念，为使任何人皆可获得合乎人性尊严的生存而予以保障的所有权利的总称。[10]

概言之，这种二分法认为，自由权和社会权两者在理论基础、价值内涵、具体内容、权力的作用方式及实现方式等诸多方面都存在根本性的差异。详言之，在理论基础方面，自由主义立基于个人主义，有些流派甚至走向更为激进的自由至上主义；而社会权则立基于平等主义、人文主义，特别在社会民众通力合作、共济群生这一意义上体现了社群主义的色彩。在价值内涵方面，自由权凝结于“自由”二字，社会权聚焦在“平等”之上。在具体内容方面，自由权可以大致分为两类：即公民个人的自由权和防止政府滥用权利的自由权，详言之，即宗教自由权、言论自由权、选举权之类；而社会权囊括的主要是诸如受教育权、劳动权、社会保障权、健康权之类的与生活质量休戚相关的权利。在对权力的依赖方面，通说认为自由权和社会权恰好处于天平的两端：自由权要求政府扮演消极夜警的角色，不作为即可；社会权则要求政府的积极作为，否则权利不可能实现。换言之，就权利性质而言，社会权是对国家请求为一定行为的权利（作为请求权），从而区别于以排除国家介入为目的的自由权（不作为请求权）。[11]我们对这种观点不敢苟同，容下文再叙。此外，在实现方式上，自由权通过司法实践早已达成共识，而社会权的可诉性问题仍是人们争议的话题。当然，假设社会权不具有诉诸司法的可能性，那就存在一个极为现实的问题：没有可诉性的权利能否称之为权利？

当然必须注意的是，自由权和社会权虽然差异甚大，但两者的联系却十分密切。我国有宪政学者甚至将两者均归结为“自由”，自由权是“免于束缚的自由”，社会权是“免于匮乏的自由”。[12]倘若社会权缺失，基本生存则难以维系，闲暇生活得不到关照，对有尊严、体面生存的孜孜以求就会成为一句空话，自由权的梦想恐怕永远都难以实现。试想一个衣衫褴褛、食不果腹、颠沛流离的人怎么会有兴致行使言论自由权呢？怎么会有条件参与国家的政治生活呢？当然，离开自由权，社会权则难以抵御个人、团体以及政府对权利的侵害，社会权也同样会落空。在20世纪中叶，美国学者马歇尔曾这样赞颂自由权和社会权：“政治权利”是19世纪的原则性成就，它允许对于主权行使的日益广泛的参与；而“社会权利”则是20世纪的贡献，它使全体社会成员享受满意的生活条件成为可能。[13]换句话说，政治权利造就了个人相对国家而言的主人地位，而社会权则为这些主人的体面生存提供了主张的可能。

三是所谓的积极权利。把自由权和社会权分别归为消极权利和积极权利的二分法出自德国公法学家耶律涅克的“地位理论”。耶氏根据人民与国家关系中人民所处地位的不同，将权利划分为四种类型：（1）被动地位：即个人处于服从国家的地位，人民通过承担义务乃保持与国家的联系；（2）消极地位：人民在被动地位产生的义务之外，还拥有公权力不得干预的自由范围，即自由权；（3）积极地位：人民获得请求国家积极为某些行为的权利，即社会权；（4）主动地位：人民有资格参与国家意见的形成，即参政权[14]。

从某种意义上说，耶氏的这种定性可以看作截取了上一种分类的一个方面，即权利的作用方式这一内容来对自由权和社会权进行分类。但我们认为，把社会权和自由权分别归为积极权利和消极权利是有问题的，下文将对此作一分析。概言之，法学界对社会权的这三种界定分别从内容、与自由权的比较和定性三个角度展开，在具体表述上各有侧重，这对于理清社会权的内涵很有启发。

结合上文的讨论，我们将从三个方面来界定社会权：（1）公权利与私权利的混合；（2）积极权和消极权的重叠；（3）个别权和普遍权的共存。并在此基础上，对将社会权视为集体人权的观念进行批判。

（一）社会权是公权利与私权利的混合

社会权的公权利属性似乎较为明显。从公法层面来看，社会权对应的是国家义务，也就是国家必须尽其所能来保障每个民众都能过上尊严、体面的生活。这种新型的权利与人身、财产权利所具有的消极性不同，更多地指向国家的积极作为。在传统的自由主义者看来，允许这种权利的存在也就意味着放任国家权力的扩张，但正如美国学者对美国人所作的批评那样，不能忘记个体的权利和自由从根本上依赖于有力的政府行为。[15]假如没有有效的政府，美国民众的所念兹在兹的私有制难以维系，宪法规定的个体权利也得不到实现。显然，社会权倡导的那种社会公正也是以政府的积极行为为后盾的。

一个附带的问题是，在社会权的实现中，国家承担的是政治和道德上的义务还是法律上的义务？这关系到社会权是否具有可诉性，即能否获得司法保护的问题。我们以为，个人要想在法律层面而非道德层面拥有权利，就离不开政府负责任的行为。倘若政府仅仅是在政治和道德层面上负有义务，那在法律层面上社会权就会成为无法主张的虚假权利。从这个意义上说，只有国家承担必要的法律义务才能保证社会权的真正实现；同样，当国家未恪尽职守时，人民有诉诸法院请求国家作为的权利。

当然，社会权不仅仅指向国家的义务，一定范围内社会和个人也是义务主体。例如保险业的发达消解了部分国家的义务，它使得社会成员通过互助合作、分担风险的方式为遭受损害的个人提供社会救助。与此相关，个人也要承担一定的义务，每个人都有义务分担一部分的社会风险，为融入共同的社会生活贡献一份力量。社会权并不反对人的自利，但要求人的自利行为必须与利他行为结合起来，从而维系社会合作，保障社会公平。

从私法层面来看，私法中也有若干社会权的条款，这表明社会权同时还具有私权利的特性。比如在商法中有保护消费者权益的特别立法，民法里对格式条款做了有利于弱势一方的解释等。

综上所述，社会权具有公私权利混合的性质。公权利的一面对应国家的义务，私权利的一面则对应着社会和他人的义务。这也是现代社会权在公法、私法中都同时存在的通例。

（二）社会权是积极权和消极权的重叠

前已述及，人们习惯性地把权利分为积极权利和消极权利，并习惯性地把自由权和社会权分别归诸于消极权利和积极权利的名下，但我们以为这一界定并不妥当。

首先，权利能否明确地界分为积极权利和消极权利，本身就值得斟酌。实际上，任何权利本身都内在地蕴含着积极性和消极性这两重属性，不能完全割裂开来。权利如果只具有积极性，那么显然会损害权利主体独立的自治空间；反之，权利如果只具有消极性，那么权利借助国家的帮助和社会的合作就会成为泡影。可见，单一地强调权利的积极或消极方面都会使权利本身内含的权能难以实现。社会权更是如此。一方面，离开个人的积极主张，社会权的实现只能是一句空话；另一方面，离开国家的投入，社会权永远都只能停留在理想阶段。社会权积极性和消极性兼具的特性，既要求政府积极行为，又要求政府不加干涉，只是因情境的不同而展现不同的特性而已。正如美国学者杰克·唐纳利举例所言，在堪萨斯的麦地里，食物权完全是一项消极权利，但是，在瓦兹或东洛杉矶，它则是相当积极的权利。[16]可见，权利的积极与消极属性完全取决于这种权利所在的社会环境。

其次，在否定了积极权利与消极权利可以截然分开这一前提的同时，我们认为把自由权和社会权分别定性为消极权利和积极权利也是不恰当的。西方学界惯用自由权的消极特性和社会权的积极特性来称颂自由权，抨击社会权。当社会权被界定为一种积极权的时候，人们就认为这种权利的实现必然要以大量社会资源的付出为代价。众所周知，社会资源的总量是有限的，具有稀缺性，而社会权之中各项具体权能的行使需要占用大量的社会资源。从内部来看，它们彼此之间是冲突的。从整体来看，社会权的实现也不可能一蹴而就，只能是渐进式发展。相反，自由权被界定为消极权，只要不加干涉即可，实现起来比较容易，相互之间冲突和张力也比较小。但是，这种论调具有多大的真实性呢？

我们认为，自由权和社会权都应当兼具积极性和消极性这两种性质，正如前文所言，具体展现何种特性，是由于场合的不同而不同。杰米·沃德伦认为，社会权和自由权都与一组组义务相联系，包括消极义务和积极义务，它们既要求某种行为的容忍，也要求提供和分配资源。[17]美国学者史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R.桑斯坦更是认为，权利都是有成本的，并且成本是很昂贵的，从这个角度看，所有的权利都具有积极性。[18]权利的成本实际上就是提取、花费或者说分配社会稀缺的资源。社会权和自由权都有昂贵的成本，都需要花费资源，以“社会资源”为武器来抨击社会权，吹捧自由权是站不住脚的。举一个简单的例子，按照习惯性的分类，沉默权作为自由权应当归入消极权利的行列，表面上看，沉默权似乎只要权力不干涉就能达至，但实际上，要保障沉默权的实现，国家在刑事诉讼程序的完善方面要投入许多成本，司法执业人员的培训就是其一，沉默权怎是“消极”两字所能概括得了的？

（三）社会权是个别权和普遍权的共存

社会权诞生已近百年，难以望自由权的项背那是当然，但至今社会权的人权属性还受到不少学者的质疑。原因何在？人权作为人之为人应当享有的权利以普遍性为最基本的特性，倘若哪项权利不为社会大众所共有，就不能被称之为人权。社会权正是在这个意义上受到指责的。有的学者认为，社会权的享有主体往往是特定的，如妇女、儿童、老人之类，不具有普遍性，因而社会权不具有人权的属性。但我们以为，社会权保护的对象并非特定的群体，而是社会中的弱者。正如每个人都不能担保自己永远无病无灾那样，生活于社会之中的人都有成为弱者的可能，因而每个人都需要社会权。社会权和纯粹的社会福利、社会保障不一样，对于任何一个可能会沦为弱者的个人来说，这种权利的赋予都是必要的，可见，社会权不仅仅是某个个人享有的权利，更应当是所有人的普遍权利。杰克·唐纳利说，人们并不是为了生活而“需要”人权，而是为了一种有尊严的生活而“需要”人权。[19]人人需要尊严，人人当然也需要人权。国内学者更认为，弱者是由于自然的、社会的、政治的、法律的剥夺，形成在心理上、生理上、能力上、机会上、境遇上处于相对劣势地位的人。[20]世事如棋，沧海桑田，没有哪一个人完全可以主宰自己的命运。由是观之，时空的流转，世事的变迁，在不同程度、不同场景下人们都可能被纳入到弱者的行列。处于弱者境地的人们，为了寻求有尊严的生活而都需要社会权的护卫，这也是不言而喻的。(www.daowen.com)

（四）社会权并非“集体人权”

从20世纪70年代以来，学界开始流行“集体人权”的观念，认为国家、人民等集体拥有人权。并且，社会权和“集体人权”在有些场合下界限不清，存在交叉。比如有的学者认为，广义的社会权包含其他具有经济与社会权利特点的权利，如吃饭权、环境权、发展权。[21]一般的通说则认为发展权是典型的集体人权。我们以为，集体人权这种提法是站不住脚的，社会权也不具有集体人权的属性。

唐纳利对此有旗帜鲜明的看法：不存在作为社会权利或任何集体权利的特种人权。集体也许确实拥有权利，社会确实对于个人有合法的要求，个人确实对于社会负有重要的责任。但是，社会的权利不是人权，而且不可能是人权，除非我们重新定义人权的概念。[22]从中我们可以看出，权利和人权不是一个概念，国家、社会、集体可以拥有权利，但不可能拥有人权，人权的享有主体，终归要落实到那个“人”字之上。

我们对“人”字的理解是既包括单个的人，也用来指称共同体中的个人。人是合群的动物，像鲁宾逊那样与世隔绝的人在现代社会中并不存在，人基本上都是共同体的成员，都处在社会生活构建的框架之中。但是，人的社会性以及个人生存于社会之中的事实并不能推出社会本身即享有人权。社会同样是个人的联合体，离开了其中的每个成员，社会只能成为一种没有意义的共同体。所以，人权的主体始终要限定在个人之上，只有个人才享有人权，也只有个人才配拥有人权。值得警惕的是，正如国家、人民这些大词会架空个人一样，集体人权也会架空理应由个人享有的权利。

当这一前提被否定之后，我们还应当谨记社会权保障的对象是弱者，是鲜活的、有血有肉的个人，集体不能取代个人享有社会权。

综上所述，我们理解的社会权是一组以弱者为保护对象，以经济、社会和文化权利为主要内容，由国家、社会和个人分担义务，兼具公权和私权、积极权和消极权的双重色彩，以保障人们过上有尊严的生活为宗旨的普遍人权。

[1] 张文娟，苏州大学王健法学院2009 届法学理论研究生，现为浙江省衢州市人民检察院政研室助理检察员。

[2][法] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

[3][美] 史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第37～38页。

[4][日] 星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第34页。

[5][日] 星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第71页。

[6][美] 杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第169～170页。

[7]正如环境法学界的专家所指出的那样，当下世界所面临的主要环境问题都源自于现代社会的四种特征：（1）污染；（2）资源的过度使用或错误使用；（3）生物多样性的减少；（4）栖息地的破坏。参见[英] 简·汉考克：《环境人权：权力、伦理与法律》，李隼译，重庆出版社2007年版，第1页。

[8]龚向和：“社会权的概念”，载《河北法学》2007年第9期。

[9]参见刘俊海：“论社会权的保护及《经社文公约》在中国的未来实施”，载刘海年主编：《经济、社会和文化权利国际公约研究》，中国法制出版社2000年版，第60～62页。

[10]许庆雄：《社会权论》，众文图书公司1991年版，第13页。

[11][日] 芦部信喜：《宪法》（第3版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第242页。

[12]参见胡锦光主编：《宪法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第287～288页。

[13][挪威] A.埃德：“人权对社会和经济发展的要求”，刘俊海、徐海燕译，载刘海年主编：《经济、社会和文化权利国际公约研究》，中国法制出版社2000年版，第6页。

[14]陈新民：“论社会基本权利”，载陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），三民书局1992年版，第106～107页。

[15][美] 史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第2页。

[16][美] 杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第32～33页。

[17]转引自龚向和：“社会权与自由区别主流理论之批判”，载《法律科学》2005年第5期。

[18]参见[美] 史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第56页。

[19][美] 杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第13页。

[20]胡玉鸿：《“个人”的法哲学叙述》，山东人民出版社2008年版，第505页。

[21]刘俊海：“论社会权的保护及《经社文公约》在中国的未来实施”，载刘海年主编：《经济、社会和文化权利国国际公约研究》，中国法制出版社2000年版，第60～62页。

[22][美] 杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第21页。