一、我国现代福利制度的构建

伴随着经济体制改革的全面深化，社会福利制度的改革势在必行。社会学界一般将1986年作为我国社会保障制度改革的起始标准，原因有三：第一，1986年4月12日，六届人大四次会议通过了《国民经济和社会发展第七个五年计划》，该五年计划不仅首次提出社会保障的概念，而且单独设章阐述了社会保障的改革与社会化问题，社会保障社会化作为国家—单位保障制的对立物被正式载入国家发展计划。第二，同年7月12日，国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》，前者不仅明确规定国营企业用劳动合同制取代了计划经济时代的“铁饭碗”，而且还规定了合同制工人的退休养老实行社会统筹并由企业与个人分担缴纳保险费的义务；后者则致力于推进劳动力的市场化和人的社会化。第三，1986年11月10日劳动人事部颁发《关于外商投资企业用人自主权和职工工资、保险福利费用的规定》，强调外资企业必须缴纳中方职工退休养老基金和待业保险基金，这意味着政府在承认经济结构多元化的条件下开始注重劳动者社会保障权益的维护，并力图消除社会保障单位化的烙印[1]。

历经20多年的改革历程，我国社会保障的管理制度和运行机制发生了根本性变革，具体体现在以下几个方面（见表4）：

表4：现代福利制度与传统社会保障制度区别[2]

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通过上述制度革新，我国现代福利制度的雏形基本确立，弱者保障事业初见成效，然而也面临诸多挑战。现阶段，我国弱者权益保障（或法律地位）呈现如下特征：

1.弱者法律保障体系初具规模，制度完备有待时日。自改革开放后，我国显然加快了立法的节奏。截止2010年底，我国已制定现行有效法律236件，行政法规690多件，地方性法律8600多件，并全面完成了现有法律、行政法规和地方性法规的集中清理工作。[3]可以说，“中国特色社会主义法律体系”已经初步形成。我国已经初步摆脱“无法可依”局面。与此同时，“社会法”作为一个独立的法律部门，已经成为保障我国弱者权益的重要法律依据。可以说，我国已经形成了一个以宪法为核心、基本法律为支撑的弱者法律保障体系。

就弱者的宪法地位而言，主要蕴含着宪法制度与基本原则之中。具体而言，主要通过以下几种方式得以确立：一是赋予公民以平等权，从而保障弱者与强者获得同样的法律地位。我国《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这里的平等不仅涵盖立法层面，也隐射至行政、司法等多个面向。二是确认公民的基本权利，使弱者的基本权利得以具体化与法律化。目前，我国《宪法》所规定的公民基本权利涵盖言论自由、宗教信仰自由等方面，分布在第33条至第50条的18个条文中。2004年，“国家尊重和保障人权”作为第33条第3款被纳入宪法条文之中，这是我国历史上，人权第一次明确地载入宪法。尊重人权意味着国家的政治态度和基本立场，也深刻反映政府的庄严承诺和政府职能观念的转变。三是规定了弱者权益保护的基本原则，即《宪法》第45条之内容：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”四是在宪法中单列保护弱者的特别条款或者在宪法指引下特别立法，给予弱者以特别的法律保护。[4]按照我国现行宪法的规定，残疾军人（第45条）、残疾人（第45条）、儿童（第46、49条）、妇女（第48、49条）、老年人（第49条）等五类弱者获得宪法的特别保护。

就基本法律与行政法规而言，针对不同类型的弱者，分别制定了相应的“基本法律”。见表5。

表5：弱者分类及其相关立法[5]

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就上述法律体系而言，弱者权益保护存在以下主要的问题：一是法律上、政策上的“正当”歧视严重抵消弱者的平等权保护。以公务员招考为例，性别歧视、年龄歧视、身高歧视、户口歧视等现象广泛散布在各个层次的公务员招考过程中，以残疾人、乙肝病毒携带者为主的弱者之平等权利受到严重的侵犯。二是弱者的基本权利被限制或剥夺，典型的便是游行示威权利与迁徙自由。1989年，全国人大常委会颁行了《游行示威法》，该法对游行示威的权利规定了极为苛刻的条件，该法颁布至今，全国各地合法举行的游行示威活动极为罕见，这也就意味着公民的游行示威权利形同虚设。迁徙自由在1975年《宪法》中即被删除，1982年《宪法》并未恢复，历经1988年、1993年、1999年与2004年四次修宪，仍未得以恢复。对于弱者而言，游行示威是用“口”表达自己的权利，而迁徙则是用“脚”伸张权益，重要性无需多言。三是《宪法》中弱者权益保护基本原则存有缺陷。按照《宪法》第45条之规定，公民只有在“年老、疾病或者丧失劳动能力”情况下，获得“社会保险、社会救济和医疗卫生事业”等方面的救助。该条的缺陷有二：一是，将大量的弱者排除在外，例如艾滋病人长期不被视为“疾病”，而是“脏病”，因此无法获得基本的保障；二是，救助方式严重落后，无法满足基本的社会需求。四是弱者权益保障最为重要的基本法律迟迟无法出台，直到2010年，《社会保险法》才得以呱呱落地，而《社会救济法》等基本法律至今“难产”。

2.城乡二元结构逐渐松动，不良影响仍遗存。从1980年开始，随着农村家庭联产承包责任制改革的成功推行，大量的农村劳动力得以摆脱“土地”的束缚，成为自由的劳动力；而城市的改革也使得城市的就业压力得以缓解。在这样的背景下，国家开始逐步放开户籍制度的限制，一定程度允许人口流动。1984年1月1日，中共中央下发“一号文件”《关于1984年农村工作的通知》，允许务工、经商、办服务业的农民自理口粮到集镇落户。1985年1月1日中共中央、国务院再次下发“一号文件”《关于进一步活跃农村经济的十项政策》，其中第九项政策明确指出，应扩大城乡经济交往，要允许农民进城开店设坊，兴办服务业，提供各种劳务，城市要在用地和服务设施方面提供便利条件。1992年，邓小平南巡讲话后，户籍改革进入调控服务期。1993年十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确规定要鼓励和引导农村剩余劳动力逐步向非农产业转移和在地区间有序流动。之后，中共中央、国务院等部门屡次下发文件，逐渐放宽户籍管制。特别是随着三农问题的爆发，农民社会保障问题得到了党和政府的高度重视，历年的“一号文件”都将关注的焦点置于农民群体之上。可以说，随着户籍制度的松动，特别是市场经济的建构，城乡二元结构逐渐松动，“农村人口”与“城市人口”的不平等现象得以缓解。然而，“户籍制度”一日不废除，以下问题有难以得到有效的解决：

其一，二元劳动力市场的形成导致农民工、农民工子女权益被严重忽视。二元劳动力市场也称“劳动力市场的二元结构”，最主要是指在现代工业社会中存在着两种劳动力市场：一种是收入高、劳动环境好、待遇好、福利优越的劳动力市场，也称为首属劳动力市场；另一种就是工资低、工作条件差、就业不稳定、福利低劣的劳动力市场，称为次属劳动力市场。而就我国目前城市的劳动力就业情况来看，农民工绝大多数都是在次属劳动力市场就业。[6]农民工于是成为二元劳动力市场下的弱者，而农民工弱势地位的形成，完全源于城乡二元结构的制度性“恶性循环”：一方面由于户籍制度的限制，农民工被排除出相应的职业岗位；另一方面，由于国家在城市和农村投入的各项经费差距很大，导致农民接受教育的程度远低于城市，教育程度的限制又排除了一大部分农民出身的受教育者。[7]由于户籍制度的限制，我国很多农民虽然已流到城市，但是他们的户口却仍在家乡。这样就出现了一年两度的往返浪潮：春节前农民工返回家乡与家人团聚，春节后又迅速流到城市。这种游离于城市和农村之间的群体，实际上使我国在原来的城乡二元机构的基础上又生出了三元结构。[8]三元结构下，多重主体的权利被法律忽视，包括农民工、农民工子女、留守老人。

其二，“效率优先、兼顾公平”的价值取向引发加剧二元分化。众所周知，我国改革政策以效率优先、兼顾公平为基本政策导向。政府的政策是鼓励一部分人先富起来，以先富带后富，但是先富的一部分人并没有带动大家共同富裕，相反贫富差距越来越大。[9]然而，由于改革开放前的“历史积累”，城市的发展进程要远远超过农村，政府为了加快经济发展，在政策选择方面仍偏向于城市。[10]上述政策使得“马太效应”进一步深化，导致农村和城市的发展水平差距越来越大，城乡间的贫富差距愈演愈烈。可以说，“目前我国最大的发展差距仍然是城乡差距，最大的结构性问题仍然是城乡二元结构。”[11]

其三，政策优于法律，导致弱者救助措施被虚化。正如郑永流教授的研究所指出的那样，“由于国家（政府）集管理者和最大的所有者、经营管理者于一身，这就使之能顺利地利用行政—政策手段，具体地说，各级政府操纵经济的一般过程是：在各企业提出的经济指标的基础上，召开各种综合或专业会议，制定经济政策，发布政府红头文件，层层下达各种指令性计划指标，分期进行督促检查，年终进行总评考核。”[12]在现有行政管理体制下，中央的发展目标以“政绩”指标的方式层层下达至各级政府，由各级政府负责落实。这一“层层下达”模式也正是问题产生的根源在所。以农民负担为例，我国虽然于2005年取消了农业税等农民负担，但又却出现了种子和化肥价格上涨、粮食价格过低等政策性导向因素。重要的原因在于，中央政府只是单方面地取消农民负担，而并未合理调整各级政府的“经济指标”。农业税是各地财政收入中重要的组成部分，取消农业税会对各级政府的“创收”目标造成巨大的压力。正是在这一背景下，地方政府只能通过集资、摊牌、收费等方式从农民身上征收赋税，进而，中央废除农业税的作用也就付诸东流了。

3.维稳机制瓦解弱者权利保障机制。近年来，各地维稳投入急剧上升，已成为地方政府一项占相当比重的常规支出。据统计，我国今年用于内部保安的预算达人民币5140亿元。根据《2009年预算执法情况及近年预算草案报告》显示：公共安全财政支出去年增加16％，近年将再增8.9％，增幅超过军费，实际金额与国防开支相差无几[13]目前，各地地方政府以垂直命令、政治动员的方式，在某些特定的时期集中调动力量，以解决一些比较尖锐的矛盾和冲突。这种运动式治理往往只是追求立竿见影的效果，而忽视常态性、稳定性、持续性治理模式的构建。面对复杂而琐碎的以利益冲突为主的常规化社会矛盾时，易陷入“治标不治本”的困境。以此同时，“严防死守”、“消灭在萌芽状态”等，成为维稳工作中经常出现而普遍使用的语言[14]维稳机制的过度使用引发的一系列的问题，特别是“弱者”成为维稳工作的主要“盯梢”对象，使得弱者的权利保障机制趋于瓦解的边缘：

其一，维稳机制以牺牲司法的公正性、中立性和终局性为代价，以赢得社会的刚性稳定。“刚性稳定”是于建嵘教授对当下中国社会形势进行解释和总体把握时提出的。于建嵘认为，中国目前的社会稳定是“刚性稳定”，这种稳定以垄断政治权力为制度特征，以绝对管治秩序为表象，以国家暴力为基础，以控制社会意识和社会组织为手段。它缺乏制度弹性和韧度，忽视了内在的整合和发展转型的适应性要求。[15]从学理上看，任何一个纠纷只要诉至法院，法院便有最终的裁量权，并最终在法律上“切断纠纷”、“定纷止争”。然而，政府往往为了所谓的“社会效果”，人为干预司法诉讼，使得司法的公正性、中立性和终局性受到侵蚀，司法的权威受到行政权力的严重倾轧。更为严重的是，近年来，为了能与政治上“执政为民”的理念保持一致，司法机关倾力打造司法为民形象，为此，司法机关致力于“能动司法”与司法民主化改革。上述改革措施力图重塑司法权威，然而却事与愿违。“能动司法”与司法民主化改革并未激发司法活力，推动社会尊重弱者权利传统的形成，相反却以牺牲司法公正性为代价，造就更多司法上的“弱者”。

其二，抑制公民社会的建构，弱者无法“集体”维权。若要有效地解决利益矛盾和冲突，维护弱者的正当权益，必须有一个利益要求得以凝聚和提炼的机制。因为任何分散的、散射的利益诉求，无法真正的得到权力层的重视。在此意义上，每个弱者都应当被赋予“组织增权”、“集体维权”之权利。尊重弱者的结社自由权利的行使的意义在于，“组织增权”作为一种保护方式的权利，是对需要特别保护权利的“主体性”保护，它虽然还是需要通过国家权力的方式得以运作，但是在这一运作过程中，弱者显然成为了国家运作的参与者，而不是接受者。然而，长期以来，我国过于强调社会组织的政治功能，因此在政策和法律上严格限制社会组织的功能发挥。以工会为例，我国现在的工会很难在性质上已经很难界定，工会到底是工人的维权组织，还是政府为了管理工人而设立的事业单位？工会角色定位的失误，导致近年来工人群体性事件的突发。显然，我国弱者的权利救济体制已经陷入了一个恶性循环，一方面司法等救济体制很难发挥作用；另外一方面信访等非法治救济途径大行其道。信访机制助长了权力倾轧，也阻止了弱者的结社自由权利的行使。

其三，利益表达机制不畅通，弱者的利益需求无法伸张。目前，我国的利益表达机制主要包括选举制度、特征制度、信访制度、社会团体利益表达制度等。在任何一个法治发达的国家，选举制度是最为重要的利益表达路径与方式，但在我国，信访制度是公民进行利益表达的特殊方式。然而，实践中已经呈现出一种“信访”困境：一方面信访量逐年增加，相较司法，民众更希望通过“权力诉求”的方式表达自己的诉愿；另一方面社会民众的权利保护状况却未得到改善，甚至逐渐形成一种压制信访、“截访”的潮流。为何信访制度会陷入如此矛盾的境地？原因在于，从本质上说，信访作为一种纠纷解决制度，明显存在非规范性、非程序性、非专业性、缺乏交往理性、结果的高度或然性等方面的缺陷。换句话说，信访是一个严重非理性、高成本的纠纷解决制度。[16]信访无法保证每一个诉愿者得到公正、公平的解决结果，反而会促成“刁民”的产生，即通过信访手段寻求超额利益、不正当利益。对于社会管理者而言，“刁民”与“弱者”是两类难以区分的群体，特别是在维稳机制的作用下，弱者往往徘徊于“刁民”与“良民”之间，使得政府的决策呈现两极分化的格局。任何一个健康的社会制度都不应该以培养“刁民”为荣，也不应当以“弱者”的客观存在为耻。为了“消灭”刁民、保护真正的弱者，利益表达机制应当畅通，任何一个弱者都应当被赋予诉求表达、（向政府）施加压力等权利。

二、西方国家后福利国家时代弱者保护的趋势

现代社会保障制度在经历了20世纪60年代一个前所未有的黄金时期之后，70年代又急转直下，各国纷纷踏上了改革与调整之路。这一转折的基本原因有二：一是1973年石油危机引发的西方发达国家普遍性的经济停滞，动摇了支撑社会保障持续发展的经济基础；二是社会保障制度成熟面临入不敷出的财政预算危机[17]我国台湾地区学者陈威将福利国家的危机内容，概括为以下的五个方面：一是经济问题：经济不景气，增加通货膨胀压力；二是科层问题：政府干预市场活动，破坏了市场的功能，其政府的效率因缺乏竞争而远低于自由市场的效率。三是财政问题：福利国家的财政负担过重，税收不足以支应，影响家庭储蓄与消费，也阻碍企业的竞争；四是合法性危机：政府的无能力，以及财政负担过重，政府不被人民支持，自然失去合法性；五是道德危机：即政府的介入角色会破坏家庭传统伦理，形成福利依赖现象。[18]究其原因，在于弱者的保护忽视了市场机制作用和个人的责任。在这样的背景下，世界各国逐渐开始福利制度的改革。

（一）关注弱者的“赋权”与“去权”问题

权利的赋予，即指赋权，而赋权是一个极富争议的术语，赋权的定义与主体性、自治、自动引导、自决权、自由、参与、组织动员和自信等术语有密切的关系。[19]赋权一词来自英文“empowerment”，其意义是“使拥有权力以及拥有使用权力的力量和能力”。[20]这一概念受到国际上参与式发展思潮的影响。赋权概念的出现与弱者权利保护有着密切的联系。

与赋权概念相反的一个概念便是“去权”。“去权”理论是弗里德曼1992年在其著作“Empowerment：The Politics of Alternative Development”中首次提出，主要是从来阐释弱势群体的社会特征：一是经济方面，基于各种原因，弱势群体缺乏参与经济活动的条件；二是社会方面，包括维持居住的基本条件、家庭或社交生活中的支持网络、接受资讯的条件等；三是政治方面，一般弱势群体都会因为经济压力而难以抽身参与政治，产生政治上的无力感。[21]基于此，弗里德曼将弱势定义为“去权的一种形式”，认为解决之道是通过集体的自我赋权来争取权利。所谓的去权有三种形式：一是社会的去权，指弱势群体相对他人而言无法获得生存所必需的资源；二是政治的去权，指弱势群体在政治上既无明确的纲领又无话语权；三是心理的去权，指弱势群体自觉毫无价值，消极地放弃自己的权利，而且将此类感情内化[22]。

为什么要赋权？或者说赋权的价值在哪里？在经典学说来看，人民群众才是财富的创造者和历史进步的推动者，而并非公权力的行使者。在英国学者阿尔基尔的书中，已经给予了很多的归纳：首先，赋权和人类发展之间是一个良性循环的关系。其次，个体性赋权能够促进地方水平的项目有效性。再次，个体赋权和好的政府治理是相互促进的。有效的司法系统、安全的法制、开放的参与渠道及对公民自由的保护都会使民众获得赋权。同时，如果被赋权的民众非常重视这些领域，这些方面也会更加的得到完善。复次，赋权能够对心理状态和感受到的福祉有一个积极的影响。最后，赋权有利于穷人的增长及增加集体活动的可持续性和增加各种发展性干预的成本效率有重要的工具性价值。[23]也就是说，在“授之以渔”与“授之以鱼”之间，赋权也有利于促成个人能力的自我发展，逐步提高获取资源和参与社会决策的能力，从而真正成为国家的主人。

“赋权”、“去权”理论对弱者的法律地位产生了重要影响：一是权利的赋予就意味着让弱者重新回到社会经济政治生活的舞台，使他们有能力影响与他们利害相关的政策和法律的制定。也就是说，法律要充分保障弱者不仅享有社会政治经济权利（形式），而且能够真实具体地行使这些权利，而不是虚化公民权利。当公民的权利受到不法侵害时，能够使用权利维护自身的权益。与此同时，赋权应当具体化、法治化和普遍化。公法上的赋予是经过充分讨论和论证，并基于一定的民主程序最终形成的决策。这一方面的典型反例便是《游行示威法》，按照《立法法》的规定，涉及公民基本权利的事项只能制定“法律”，但并没有明确由谁制定“法律”。1989年，全国人大常委会颁行了《游行示威法》，该法对游行示威的权利规定了极为苛刻的条件，该法颁布至今，全国各地合法举行的游行示威活动极为罕见，这也就意味着公民的游行示威权利形同虚设。

二是维护弱者的“公民身份”。公民身份主要指有关个人、群体、权利、义务与国家机构的关系；它也与融入及赋权的相对程度有关⋯⋯在所有可能的属性中，有效的公民身份显然意味着融入由国家有关机构居中协调或管理的权利与福利供给体系中，并通过主流的政治调解来满足当事人的需要[24]。从赋权意义上说，被赋权的主体应当是每一个人，而不是特定的个人或全体。如若为特定的人而设置特别的权利，公法俨然成为“特权法”。例如，《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》（2004年第四次修正）原第12条规定，自治州、县、自治县的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数四倍于城镇每一代表所代表的人口数的原则分配。第13条规定，直辖市、市、市辖区的农村每一代表所代表的人口数，应多于市区每一代表所代表的人口数。第14条规定，省、自治区的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。上述三个法律条文根据不同的主体而设定了有差别的政治权利，属于立法对农村公民主体资格的轻视。直到2010年，才统一将第12、13和14条修正为：地方各级人民代表大会代表名额，由本级人民代表大会常务委员会或者本级选举委员会根据本行政区域所辖的下一级各行政区域或者各选区的人口数，按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则，以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配。

三是除了政府赋权于民，还应当允许个人的自我赋权，即“人人都有争的权利，人人都有争的义务，人人都应有理、有节、有据地争。”[25]只有个人争取得来的权利才更为永久，民众才会更为珍惜这来之不易的权利。然而，个人毕竟是微不足道的，为了对抗强大的国家权力实现“人的联合”就显得十分重要。人的联合主要有三个维度：第一，是自然的联合，第二，是社会的联合，第三，是政治的联合；对于国家和个人关系而言，最为重要的联合就是政治上人与人之间的联合。“联合”不仅是人与人之间的一种聚合，更为重要的是展示了公意与共同声音。[26]而社会契约和人的联合具有实质性关系，主要体现在：社会契约的订立，是孤立的“我”转变成“我们”的过程，是将“个人”转变为“公民”的前提条件，使普通的“生活人”有资格联合成为反抗暴政的“卫道士”。[27]至今人的联合，人类的主要尝试包括“五月花号公约”、美国宪法的诞生、美国自治宪章的制定等。现代法律制定过程，本身就是人的联合的重要方式，通过法律实现人的联合，也使法治具有正当性。同时，为了实现联合，在宪法上，往往将结社、集会、罢工等形式的人的联合的权利确定为“基本权利”，拥有高于其他一般权利的地位，而且国家不得克减。[28]

（二）弱者的“可行能力”保障

“可行能力”理论是印度籍诺贝尔奖得主阿马蒂亚·森提出的。所谓“可行能力”是指：一个人“有可能实现的、各种可能的功能性活动组合。可行能力因此是一种自由，是实现各种可能的功能性活动组合的实质自由”[29]。而森又将实质自由理解为：“免受困苦——诸如饥饿、营养不良、可避免的疾病、过早死亡之类——基本的可行能力，以及能够识字算数、享受政治参与等等的自由。”[30]在界定了“可行能力”后，阿马蒂亚·森还对提高“可行能力”的途径进行了深入的研究。森认为，有五种基本的工具性自由，能够帮助人们更自由地生活并提高人们的可行能力：第一，政治自由，即人们拥有的确定应该由什么人执政而且按什么原则来执政的机会，也包括人们监督并批评当局、拥有政治表达与出版言论不受审查的自由、能够选择不同政党的自由等的可能性。第二，经济条件，指的是个人分别享有的为了消费、生产、交换的目的而运用其经济资源的机会。一个人所具有的经济权益，将取决于拥有的可以运用的资源和交换条件，它会反映在人们经济权益的相应提升上。第三，社会机会，指的是在社会教育、医疗保健等方面所实行的安排，这些安排直接影响到个人有多大的机会去选择更好的生活方式和实质自由。第四，透明性保证，就是满足人们对信息公开性的需求，即保证在信息公开和明晰的条件下自由地交易。人们希望信息是公开的、明确的，信誉是不可侵犯的，它不仅仅为自由市场机制的正常运行提供有效的支持，而且还为人们提供了一种约束公共权力运行、防止权力腐败的工具性约束。第五，防护性保障，指提供一个社会安全网，防止受到影响的人遭受更深重的痛苦，甚至陷入绝境。

森的“可能能力”理论一方面助得其获得诺贝尔经济学奖，另一方面也促进了弱者权利保护理论的“与时俱进”。“可行能力”促使社会各界开始关注弱者的政治自由问题的同时（与“赋权”问题类似），也帮助政府和社会大众认知弱者“机会平等”、“资源平等”之重要性：

其一，注重维护弱者的教育权。众所周知，教育权利不平等是导致弱者产生的重要原因。“教育对于所有人来讲都是重要的，对于弱势群体则尤为重要。教育首先在于给予人以生存的技能，同时更重要的在于使人理解生活的意义与价值。通过教育的援助，既可使弱势群体增长技能，增强谋生的本领，同时又可树立积极进取、不懈奋斗的价值观，抛弃那种自暴自弃、不求上进、宿命论的价值观念。教育启民智、新民德、增民力，因而政府要重视与加强教育。政府尤其是要对弱势群体进行教育救助，使其自立之愿，有自强之力；更为重要的是政府要使弱势群体的子女得到平等的教育，从而实现教育的公平。”[31]正因为如此，现代各国法律都充分保障弱者的受教育权，以期实现“脱贫致富”。目前，按照世界各国的通行做法，教育经费的投入至少要占到国内生产总值的4％。

其二，注重保障弱者的就业权利，包括职业教育、职业培训的权利。与其让弱者被动接受社会的救济，不如让弱者以“自身的努力”养活自己。政府的职责便在于保障弱者就业之权利，积极创造就业岗位。例如，2006年美国联邦政府推出“帮助失业者自我创业项目”，旨在通过减税、直接资金扶助等方式帮助那些有就业能力但资金不足者开办自己的小型事业从而达到自我就业的目的。[32]弱者的职业技能是弱者获得职业保障的基础，正是基于这一考虑，除了维护弱者的就业权利之外，各国政府开始关注弱者的职业教育和职业培训。例如，美国卡特政府于1973年制定了《综合就业培训法》，该法要求各州和地方政府承担对失业者培训的责任。1982年里根政府又颁行了《职业培训伙伴关系法》，使得培训制度更加系统化。

（三）强化个人责任

从20世纪70年代开始，世界各国社会保障体系中强化个人责任的要素。以失业保险为例，只为失业者提供一段时间内的基础保障，例如2年或者1年半，超过这一期间，国家将不再予以扶助。例如，自20世纪80年代末以来，为了应对社会保障制度零散、低效的状态，美国政府于1996年出台了《个人责任与就业机会协调法》。根据《协调法》规定，所有家庭只能获得累计60个月（5年）的援助。一些州在此基础上作出了更严格的规定，例如爱达荷州规定援助期限只有2年，还有一些州规定援助时间持续不得超过2年。不过，绝大部分州对明显残障人士的援助期限有豁免性规定，以体现基本的人道关怀。[33]

三、国际机制对弱者保护与法律改革之影响

第二次世界大战后，人权作为社会保障的基本原则，被《世界人权宣言》确定下来。联合国于1948年通过的《世界人权宣言》规定了一系列的“社会人权”，具体包括了社会保障权（第22条）、劳动权（第23条）、休息权（第24条）、社会保护权（第25条）、教育权（第26条）和文化生活权（第27条）。这些“社会人权”都于弱者保护密切相关。其中第22条的规定起到了“提纲挈领”的作用：“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现，这种实现是通过国家努力和国际合作并依照各国的组织和资源情况。”从中不难解读出，对于弱者的社会保障，涉及个人的尊严（第1条）和人格（第6条），是每个人与生俱来的“需求”与“传统本能”，法律不能予以剥夺。

当然，《世界人权宣言》毕竟还属于“国际人权公约”的准备性文件，[34]对于世界各国的人权保障进程只具有形式上的约束力。1966年，《公民权利和政治权利国际公约》（B公约）和《经济、社会及文化权利国际公约》（A公约）相继出台，人权保护的体系初具雏形。《公民权利和政治权利国际公约》被学术界视为第一代人权的集中体现，[35]然而其中也隐藏着弱者保护的“蛛丝马迹”。除了保障弱者自由权、财产权等经典人权外，第26条有关禁止歧视的规定、第27条保障少数人语言的权利都与特定弱者的保护相关。特别是第27条的规定，逐渐被细化成一系列子公约。例如1989年国际劳动组织大会通过的《土著人民和少数群体的权利》和1992年联合国大会决议通过的《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》。《经济、社会及文化权利国际公约》是第二代人权的核心要求，[36]但是与《公民权利和政治权利国际公约》不同，其更多强调的是保障个人的社会权利是国家的一项重要义务。因此，A公约的主语是“本盟约缔约各国承认”，而非B公约的“人人”、“个人”。由此可以充分看出，国家在弱者保护中的重要作用。

除了联合国大会，联合国各附属机构也出台了一系列的弱者保护公约。我们不妨以国际劳工组织为例。在1952年至2000年间，国际劳工组织出台了大量的保护弱者的国际公约，我们在此列举其中重要的8部。主要内容见下表6。(www.daowen.com)

表6：国际劳工组织出台的与弱者权利保护相关的主要公约

续表

[1]参见郑功成：《从企业保障到社会保障——中国社会保障制度变迁与发展》，中国劳动社会保障出版社2009年版，第10页。

[2]资料来源于郑秉文、和春雷主编：《社会保障分析导论》，法律出版社2001年版，第28～30页。在引用时做了必要的修正。

[3]《2010年全国人大工作报告》。

[4]杨海坤、曹达全：“弱势群体的宪法地位研究”，载《法律科学》2007年第4期。

[5]资料来源于王兴运：《弱势群体权益保护法论纲》，中国检察出版社2006年版，第56页以下。引用时作了必要的修正。

[6]张晓玲主编：《社会弱势群体权利的法律保障研究》，中共中央党校出版社2009年版，第36页；另请参阅李强：《社会分层与贫富差别》，鹭江出版社2000年版，第124～126页。

[7]其实，这就是“地位准入”机制。从公平的角度看，我们可以发现，社会分层是由两个相互联系的基本方面组成的：一是“地位差异结构”，即社会分为地位高低不等的结构或社会地位差异的网络，这是我们考察任何一个社会、社区时，一眼就可以看到的，譬如，上述的收入分层、级别分层；第二是“地位准入”机制，也就是说，社会上的人或人群是怎样进入到上述层级结构中来的，比如从各级学校毕业的学生是如何进入到职业的分层位置中来的。由此，我们可以发现两种截然不同的公平观。一种公平观认为，社会分层结构本身就是不公平的，要实现公平就必须消除此种层级结构。另一种公平观认为，分层结构本身的差异是难以消除的，公平是指人与人群进入到这些结构中的过程是公平的。我们暂将第一种称为“消除地位差异”的公平观，将第二种称为“地位准入”的公平观。参见李强：《社会分层与贫富差别》，鹭江出版社2000年版，第3页。历史事件证明，“消除地位差距”的公平观是不现实的，而“地位准入”公平观是社会发展的动力，这就是罗尔斯所提倡的“机会平等”和“差别原则”。而城乡二元结构的存在，限制了农民的这种公平的“准入”。

[8]李强：《社会分层与贫富差别》，鹭江出版社2000年版，第4页。李强教授的研究认为，三元结构实际上是隐含着许多社会问题的。流入城市的农民由于并不能取得城市的户口，因而他们对于城市社区没有认同感。城市只是他们赚钱和暂且栖息之处。这样，流动的农民就没有责任感。一个既对城市不认同，又对城市无责任感的群体生活在城市中，是对城市治安、交通、卫生等各方面城市生活的极大威胁。

[9]王春福：“改善民生与关照弱势群体的公共政策运行机制”，载《理论探讨》2008年第2期。

[10]吴学凡：《新时期中国城乡差别问题》，社会科学文献出版社2009年版，第181～189页。

[11]2011年12月27日中央农村工作会议，温家宝总理发言。

[12]郑永流：《转型中国的实践法律观——法社会学论集》，中国法制出版社2009年版，第67页。

[13]清华大学社会学系社会发展研究课题组：“‘维稳’新思路：利益表达制度化，实现长治久安”，载《南方周末》2010年4月15日，第E31版。

[14]清华大学社会学系社会发展研究课题组：“‘维稳’新思路：利益表达制度化，实现长治久安”，载《南方周末》2010年4月15日，第E31版。

[15]于建嵘：“从刚性稳定到韧性稳定”，载《学习与探索》2009年第5期。

[16]周永坤：“信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。

[17]郑秉文、和春雷主编：《社会保障分析导论》，法律出版社2001年版，第12页。

[18]陈威：《社会政策与社会立法》，新保成出版事业有限公司2007年版，第31页。

[19][英] 萨比娜·阿尔基尔等：《贫困的缺失维度》，刘民权、韩华为译，科学出版社2010年版，第33页。

[20]卜卫：“关于农村留守儿童的研究和支持行动模式的分析报告”，载柳华文主编：《儿童权利与法律保护》，上海人民出版社2009年版，第61页。

[21]慈勤英：“‘文革’、社会转型与剥夺性贫困”，载《中国人口科学》2002年第2期。

[22]胡星斗：“弱势群体经济学及经济政策”，载《首都经济贸易大学学报》2010年第2期。

[23][英] 萨比娜·阿尔基尔等：《贫困的缺失维度》，刘民权、韩华为译，科学出版社2010年版，第50～51页。

[24][英] 彼得·德怀尔：《理解社会公民身份：政策与实践的主题与视角》，蒋晓阳译，岳经纶校，北京大学出版社2011年版，第7页。

[25]邓贤明：“政府赋权与民众争权”，载《长白学刊》2009年第3期。

[26]参见胡玉鸿：“‘人的联合’的法理疏释”，载《法商研究》2007年第2期。

[27]胡玉鸿：“社会契约与人的联合”，载《比较法研究》2007年第3期。

[28]胡玉鸿：“‘人的联合’的法理疏释”，载《法商研究》2007年第2期。

[29][印度] 阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第62～63页。

[30][印度] 阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第30页。

[31]于建星：“自由与权力：弱势群体权利保护研究”，南京师范大学2007年博士学位论文。

[32]王三秀：“美国福利权保障立法价值重心的转移及其启示”，载《法商研究》2009年第4期。

[33]王三秀：“美国福利权保障立法价值重心的转移及其启示”，载《法商研究》2009年第4期。

[34]刘冬梅：“论国际机制对中国社会保障制度与法律改革的影响”，载《比较法研究》2011年第5期。

[35]第一代人权概念形成于17、18世纪资产阶级革命时期，它主要是指公民权和政治权利，包括生命权、人身自由权、私有财产权、追求幸福的权利、反抗压迫的权利、选举权、被选举权以及言论、出版、集会、结社等政治自由，这一代人权所倡导的权利是“消极权利”，强调政府对公民的个人自由不进行干涉。

[36]第二代人权主要指经济、社会和文化权利，要求政府做有利于个人权利的积极行为者，因此又被称为“积极的权利”。它主要包括就业权、劳动条件权、受教育权、社会保障权（如医疗保障、养老金制度、失业救济、社会保险等）、物质帮助权等。