一、慈善与恩赐——古代中国的弱者保护

与同时代的西方社会不同，古代中国弱者的识别标准呈现出三个突出的特点：一是奴隶制度长期存在（不同于黑奴），导致平等的进程严重落后于西方。按照马克思主义关于社会发展的五种形态来说，当奴隶社会转向封建社会时，奴隶制度就消亡了，但是在我国，直到清末，奴隶制度才彻底废除。二是因为灾荒、战乱产生的流民、饥民是弱者的“主力军”。在西方哲学家黑格尔的眼中，中国是个“灾荒大国”；科学家李约瑟称我国为“饥荒大国”，素来是“三岁一饥，六岁一衰，十二岁一荒”。[8]三是我国传统社会对弱者的界定标准是“伦理性”的。我国传统社会对弱者的认识经历了一个发展变化的过程，对弱者的最初认识可以简单表述为“鳏寡孤独”，迥异于现在我们经常提到的“老弱病残”；唐宋以后随着社会政治经济的发展和思想认识的深化，弱者的概念也随之发展，经济匮乏不能自存者也逐渐被纳入其中。[9]我国古代弱势群体之“弱势”不是经济弱势、生理弱势，更不是政治弱势；而是人伦缺失，是被重视伦理亲情的传统社会所不能容忍的缺乏亲人的温情呵护。[10]

纵观我国历史，弱者保护的思想最早可以追溯到历史上关于安民、保民、抚民的思想，当时，帝舜与大臣皋陶、禹讨论政务时就提出要“慎身”和注意“安民”的问题。经过漫长的历史的发展，我国古代的思想家逐渐提出了繁多的社会保障思想，包括天命主义、大同社会、仓储后备、社会救助等。就中国古代的弱者保护事业而言，若用两组关键词概括，那便是“慈善”与“恩赐”，前者反映了社会力量对弱者救助的心态，后者则凸显了历代统治者救助弱者的真实目的。

慈善行为有着深刻的人性论基础。人类社会之所以会涌现出相互救助和接济弱者的形式，源于人类自身的“类意识”。所谓“类意识”，是指人们对于同类所具有的特定意识，诸如同情、怜悯、体恤、关爱、忍让、协作、互助等等，这是一种超越了个体意识和局部意识的整体意识和全局意识，一种扬弃了自私意识和利己意识的公益意识和利他意识，一种克服了非人意识和非人观念的人道主义和人文主义[11]慈善行为从类型学上分析，可以分成个人与组织两大类，而组织意义上的慈善实践则是近现代的事情。以救助主体作为区分的重要依据，古代中国的民间救助形式主要有：

一是个人慈善事业，特别是士绅阶层介入社会救助。个人慈善最为典型的是刘宰的粥局，刘宰（公元1165～1238年）于告老还乡后一年筹组第一个粥局以供食弃童与灾民。1224年，第二个粥局创立于镇江府金坛县的大饥荒时期，第三个粥局设于翌年。刘宰的粥局的财源来自本人及其当地友人的资助。可以说，个人的慈善事业在宋代达到了顶峰，形成了所谓“宋之为治，一本仁厚，振贫恤患之意，视前代为切至”的现象[12]。

二是宗教团体对弱者的保护。宗教团体在弱者救助中一直扮演着重要角色，在古代中国又以佛教的影响最为深远。在佛教“发菩提心”、“布施”、“福田”、“无尽”等思想的驱动下，各寺院常常发动募捐、施医布药等救济活动。可以说，几乎在中国的各个朝代，宗教寺院都有大量的田产，这些田产都兼有救济灾民和贫民的功能。更值得一提的是，自佛教在民间流传甚广，信奉佛教的善男信女们大都乐善好施，为以寺院为主体发挥扶弱济困功能提供了强大的物质条件。

与慈善所具有的私人性不同，中国古代的恩赐则具有公共性的特质。我国自黄帝时代起，就采取了一系列的社会保障措施，如“塞争端”，“通财货”，“存亡更守”，“有无相贷”，“疾病相救”等等。从整体上看，中国古代官府对弱者的责任与救助一般以两宋为界分为三个时期：两宋以前，主要是宗教力量在从事贫困群体的社会救助；两宋时期，主要是官府承担了社会救助的责任，宗教退居次要地位；两宋以后，地方精英起主要作用，同时官府也扮演了非常重要的角色[13]纵观古代中国弱者保护的官方实践史，不难勾勒出以下几个重要的特点：

一是弱者的法律地位并无“提纲挈领”式的表达，只是一些保护措施方面的规定。《周礼·司徒》中便有“一曰慈幼，二曰养老”的规定，在《周礼·地官》中，也有关于“荒政”十二条的记载。与此同时，几乎在历朝历代的法律中，都有关于“孝”、“养老”、“荒政”等方面的规定。更难能可贵的是，由于历代政府都将救灾、救济、抚恤等事务作为国家的一项重要职责，为了更好地履行这一职责，历朝统治者均将这些社会保障事务纳入国家管理的范围，帝王亦常亲自过问救灾、救济事务，而军人优待抚恤，则在帝王的亲自过问下由军事方面的官员负责。[14]然而，与同时期古希腊古罗马时代一样，法律确立一些弱者保护的具体措施，却并无弱者法律地位的阐释。

二是注重防灾保民，事先预防政策和事后救济措施相结合。概括中国历代的朝政施政政策中，主要的措施有两大类：其一是事先预防政策，事先预防的主要内容是“仓储”。从历朝仓储政策的组织形式看，既有中央政府直接建立并掌管的粮食储备等，又有地方政府建立的粮食储备等，前者如汉宣帝时设立的常平仓、唐太宗时设置的义仓等，后者如隋文帝时设立的西凉太仓、东都含嘉仓和洛仓、华州永丰仓及陕西太原仓。其二是事后救济措施，主要包括调粟、赈济、养恤、蠲缓等方面内容。[15]从上述措施不难发现，古代中国统治者所面对最为严重的问题是灾荒，而这一切都源于古代中国自给自足的自然经济。灾害发生具有一定的偶然性，这也就决定弱者救济措施很难演化成为常态化的保障体系。

三是提倡尊老敬老与慈幼，并且形成制度或采取相应的措施。在儒家和诸多“大同社会”的思想家心目中，尊老敬老养老和慈幼是“大同社会”的重要特征。《周礼》中的《王制》、《内则》等篇都有寡欲养老的记载。如《王制》篇载有：“五十不从力役，六十不与服戎，七十不与宾客之事，八十齐丧之事弗及也。”《尚书》载有：“八十者，一子不从政，九十者，其家不从政，父母之丧，三年不从政。”养老与慈幼并重。孔子说过：“老者安之，朋友信之，少者怀之。”[16]孟子也主张：“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”[17]历朝历代尊老敬老的主要举措是为老人建立专门的养老机构。比如宋代，在京师设有居养院，以收容鳏寡孤独者，各州县设安济坊，收养病贫者，还设置福田院和漏泽园，来安置老弱残疾生活没有着落的人。其经费除由政府支付外，多利用没有后人的死者的财产。[18]

四是国家注重家族（宗族）之内的相互救助。众所周知，古代中国形成了家国一体的宗法结构，宗法结构既是维系政治统治的基本工具，也是维系家族团结的组织形式。为了凝聚家族内部最为坚强的“宗族意识”，“纪理”和“会聚”制度应运而生。对宗族成员的“纪理”和“会聚”，是宗族最主要的两种内部职能，后者即指宗族对内部族人的救济。宗族救济与一般社会性的慈善事业不同，后者基本上只限定于对救济对象的物质性救济，而前者除物质性救济外，再进一步包括诸如“可以为师则延之，以教子弟；有高标压操则推尊之，以为一家式”，从而形成了“通融周济，各尽其长，各适其宜”的特殊的救济方式。[19]也就是说，“会聚”制度的救助范围不是针对社会普通民众，具有鲜明的家族血缘特色。在宋代，在宗法精神的指引下，范仲淹于黄祐元年在江苏苏州首创义庄，义庄是管理族田、掌握地租分配的机构。所谓“族田”，又称义田、祠田、祭田，是在封建土地制度下以宗族名义占有的土地，这部分土地的地租收入除用作祭祀的费用外，还用于补助、赡养本族中生活困难的住户。从性质上看，家族内部之间的救助具有义务性质，即为了维护一个家族自身的稳定和团结，需要在一定的幅度内调整贫富差距。

不难发现，我国古代的弱者保护实践呈现出以下两种最为重要的特征：其一是伦理性。之所以我国古代的弱者救助呈现“伦理化”的倾向，与儒家思想的法律化不无关系。与此同时，从弱者救助的目的看，历代统治者并非处于对臣民的情感关怀，而是在“仁政”名义的要求之下，出于一种施舍和恩惠的心态而为之。因此，实质上并不认为获得国家的生活救助是国民的权利，而提供困难群体的物质帮助是国家的责任，总之是一种与权利与责任无关的统治手腕和权宜之计[20]其二是“恩赐”与“功利性”。较之西方，古代中国政府极早就已经介入到弱者保护之中。然而，历代政府都没有建立一套制度化、常态化、规范化的保障体系，而更为依赖于国家动员。与此同时，对于历朝历代的统治者来说，救助的主要目的还是为了维护基本的统治秩序，在强大国家权威面前，“据历代法律，凡罪涉谋反、谋叛、谋大逆等直接危及皇权、国家的情事，什么容隐、子孙不得告父母、父仇子报，都化作乌有，犯者定严惩不贷。本人身首异处也许还算是侥幸，弄得不好还得株连三族乃至九族。”[21]即使建立最为完善的保障制度，其价值也极为有限。

二、从清末到计划经济时代——近现代弱者保护实践

清末和民国时期，是中国社会由传统向现代转型的重要时期，也是法律近代化的起步时期。考察这两个时期弱者保护的实践，具有重要的理论与现实意义：一方面，前现代和现代的社会问题并存，即传统的自然经济逐渐瓦解，但近代工业还不足以变革整个社会的生产方式，导致贫困农民和工人并存的局面。另一方面，法律的近代化过程是吸收西方先进法律思想的过程，弱者保护的理念当然包含在内，但是强大的传统的文化，特别是“伦理”文化，对法律的近代化产生了诸多影响。

清末弱者保护的实践与法律近代化的进程息息相关。19世纪60年代，以李鸿章为首的洋务派开始创建近代工业（军事工业），70年代起又逐步创办民用工业，由此产生了产业工人这一劳动群体，相伴产生了工人权益的概念，社会保障制度开始萌芽。同时，受西方法律制度的影响，与社会保障制度相关联的优抚制度开始法律化，例如出现了《户部军需条例》和《恤荫恩赏章程》等立法，该法重在对军人进行国家优抚。1902年，清政府在内外交迫的形势下，不得不下令“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，委为拟议，务期中外通行，有裨治理”，自此开启了中国法律近代化的序幕。然而，概览清末修订的各项法律，却难觅弱者保护的蛛丝马迹：

其一，1908年之后，清政府在主动与被迫之间，分别制定了《钦定宪法大纲》、《宪法重大信条十九条》、《资政院院章》、《咨议局章程》等宪法性文件。从这些宪法性文件的内容和本质来看，宪法性法律力图维持专制统治，“臣民权利义务”的规定并未改善弱者的法律地位。例如《钦定宪法大纲》开篇即规定：“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”，“君上神圣尊严，不可侵犯。”对于《钦定宪法大纲》，王世杰、钱端升先生有一段经典的评价：“宪法大纲只列君上大权，纯为日本宪法的副本，无一不与之相同。大清皇帝统治大清帝国，万世一系；君上的神圣尊严，不可侵犯；继承及其他涉及皇室之事，由君上全权处理——凡此者固均仿照日本；即君上的外交，军事，及行政组织之权，否决法律权，紧急命令权，及解散议院权，亦无一非曰皇之权。”[22]也就是说，即使《钦定宪法大纲》规定臣民享有言论自由、政治自由、经济权利、诉讼权利等权利，也无法与强大的专制权力相抗衡，每一臣民都系法律上的“弱者”。之后清政府颁行《十九信条》企图以限制皇权的形式挽救政治危局，但仍规定：“大清帝国之皇统，万世不易”，“皇帝神圣，不可侵犯”。

其二，刑事法律方面，分别颁行了《大清现行刑律》和《大清新刑律草案》，其中进步较大的当属后者。《大清新刑律草案》的突出特点有二：一是吸收借鉴了西方刑法的先进理念和先进制度，特别第十条规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则的最大意义在于，为保障“刑事嫌疑人”或“刑事被告人”这一特定弱者的权益奠定了扎实的基础。二是保留了传统刑法中的一些特色制度，例如亲亲相隐制度。然而，正是由于这些变革，引发了礼教派与法理派之间的争论，争论的焦点之一便是“无夫奸”的入罪问题。之后，清廷发布上谕：“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革。”由此可见，在我国法律现代化过程中，弱者法律地位的确立和巩固受到两个因素的主导：一是专制权威，与强大的皇权相比，臣民享受的是“不平等”、“受剥夺”意义上的权利。二是道德的法律化强化“不平等”现象，特别是妇女、妓女、奴婢等特殊群体，都受到来自“三纲五常”的严重倾轧。

综上所述，清末所修订的法律中很难找到有关弱者权益保护的规定，但是这并不意味着清末统治者忽视对特定弱者的救助。例如，1878年，清廷重臣李鸿章在天津创设广仁堂时，就试图改变旧式善堂重养轻教的局限，而施予救治的功能，他提出了社会救济设施应“兼筹教养”，使收容者在设施内学得手艺，“学成者听其出堂自谋生路”，将社会的救济与个人生活有机联系起来。1903年，北京地方政府率先创办工艺局。北京工艺局收养的对象包括（1）身家清白，穷无所归者为上；（2）本有行业，遭难流离者次之；（3）平日懒惰性成，兼有嗜好者又次之；（4）甘心下流，近于邪僻者为下。对于“孤贫幼童，愿来习艺者，亦准取保挂号，挨次传补。衣履不周者，由局制给”。[23]不难看出，“工艺局”的设立借鉴吸收了济贫制度的成功经验，实现了官方救济与个人自救的有机结合。整体上看，虽然清末沿袭西方的先进经验，制定了一系列“革新”法律，但是法律的实效却不甚理想，政策主导、政策架空法律的现象十分严重。

相比于清末，民国时期对于弱者的保护彰显出规范化和制度化的特质。民国时期，由于战乱、自然灾害等问题频频发生，弱者的生存状态严重影响了基本的社会稳定。以难民为例，“难民进入城市以后，最初往往栖息街头或自行搭盖窝棚”，“一大群长途跋涉缺衣少食身心疲惫的难民云集一起，难免有患传染病的危险⋯⋯”[24]面对各类弱者，民国政府作出了积极的应对措施，涵盖了以下几个重要的方面：

其一，在立法的形式确立和保障弱者的基本权益，具体包括宪法与基本法律两个层面。就宪法保障而言，体现在以下两个方面：一是确立了形式平等与公民的基本权利。在1931年6月颁行的《中华民国训政时期约法》中，在“训政纲要”和“政府之组织”之前，首先规定了“人民之基本权利”。其中第6条规定：“中华民国国民，无男女，种族，宗教，阶级之区别，在法律上一律平等。”与此同时，国民还享有宗教信仰自由、言论自由等一系列极为重要的基本权利。1946年12月颁布的《中华民国宪法》第7条同样确立了法律平等之基本原则，并辅之以各项基本人权。二是对弱者权益保护措施作了原则性的规定。在《中华民国训政时期约法》第四章“国计民生”部分，第33条规定：“为发展国民生计，国家对于人民生产事业，应予以奖励及保护。”第42条规定，“为预防及救济因伤病废老而不能劳动之农民工人等，国家应施行劳动保险制度。”《中华民国宪法》专设“社会安全”一节，并于第155条规定：“国家为谋社会福利，应实施社会保险制度，人民之老弱残废，无力生活，及受非常灾害者，国家应予以适当之扶助与救济。”所确立的保护范围较《训政时期约法》更为宽泛。与此同时，在《中华民国宪法》“教育文化”一节中，就国民受教育的基本权利、经费保障、地区均衡发展等制度都作了详尽的规定。[25]在基本法律规范层面，国民政府也积极履行立法职责。以抗战时期难民救济为例，1937年9月7日，行政院颁布了《非常时期救济难民办法大纲》，决定成立非常时期难民救济委员会，专职负责办理难民收容、运输、给养、保卫、救护、管理及配置等应急事宜；1941年8月19日行政院训令颁行《修正非常时期难民救济办法大纲》。上述两个规定构成了整个抗战时期难民救助的重要法律依据。此外，国民政府还针对儿童福利、救济院制度、义诊行为等事项制定了法律法规。在弱者保护的基本法律中，当属1943年颁行的《社会救济法》最具价值。《社会救济法》是中国历史上第一部救助立法，该法详细规定了救助对象、内容、程序、经费、方法。值得一提的，针对不同类型的弱者，《社会救济法》规定了不同的保障措施：“对于确无劳动能力，而又无以为生，无人抚养的人给予留养救济，享受基本的生活保障；对于留养的老年人、残疾人、婴幼儿附加基本医疗和丧葬保障，对于2岁以上未满12岁的幼儿，附加义务教育；对于遭受灾变的灾民、难民，给予现款或食物、衣物等实物，予以必要的生活救济；无业游民和不良妇女，予以收容，并附加知识和技能培训，矫正其不良习惯。”整体上说，较之清末弱者保护实践，民国政府已经开始尝试用法律手段来规范救济和慈善行为，逐步形成了一整套与济贫相关的法律法规体系。[26]

其二，强化责任机构立法，将弱者保护责任落实于专门的社会救济组织。一是，国民政府设立了常设管理机构，由政府职能部门负责常规性的救助活动。在南京临时政府成立之时，中央即设立内务部，各省设立民政厅，监管社会救助事务；至1912年北洋政府时期，内务部负责管理全国范围内的救济、慈善、感化等事务，而下设的民政司具体职掌全国贫民赈恤、罹灾救济、贫民习艺所、感化所、盲哑收容所、疯癫收容所等的设置、废止和管理及育婴、恤督和其他慈善事项。[27]南京国民政府成立后，内务部改成内政部，成为国民政府社会救济的常设机关。二是，建立专门的社会救济管理机构，全面推进弱者救助事业。1938年，国民党临时全国代表大会决议设立“中央社会部”，隶属于中央执行委员会，主要负责社会团体工作。1940年，中央社会部改隶行政院，成为最高社会行政机关。其内设总务司、组织训练司和社会福利司等三个职能部门，其中社会福利司分设6科，分别掌管社会保险、劳工福利、社会服务、职业介绍、社会救济和儿童福利等事项。之后，国民政府又将社会保险业务从社会福利司划拨出来，筹建社会保险局，负责农工福利、国际劳工事项、国民就业、社会救济、儿童福利等社会保险事业。其三，组建临时性的管理机构，以应付临时性救济所需。例如，《非常时期救济难民办法大纲》就决定设立非常时期难民救济委员会，专职负责战时难民的收容、给养、救济与管理等工作。

其三，国际劳工组织确立的国际标准对民国政府的弱者立法提供了有益的借鉴。民国时期，中国是国际劳工组织的创始会员国，除1920年第二次世界劳工大会外，历次大会开会时，民国政府都派有代表参加。因此，国际劳动组织通过或提出的关于国际劳动及社会保障的公约和建议书，也为中国现代社会保障立法提出了可兹参照的国际标准。1919年第一届国际劳工大会召开之时，曾设立一个特别委员会，讨论中国及其他几个特殊国家的劳动问题。该委员会曾向民国北京政府建议采用以工厂法保护工人的政策，并要求提出有关问题的报告。北京民国政府接受了这个建议，并于1923年颁布了《暂行工厂通则》。从1930年起，南京国民政府先后批准了14个国际劳工公约，包括关于最低工资的公约、工业工人每周应有一日休息之公约、农业工人集会结社权之公约等[28]。

纵观民国时期弱者保护的种种举措与实践，折射出如下鲜明的特点：一是弱者的分类逐渐区分规范化，将保护对象扩展至烟民、娼妓、赌棍等妨碍社会风俗的“弱者”。按照《社会救济法》的规定，社会救济的主要对象包括分别为：年在六十岁以上精力衰耗者；未满十二岁者；妊妇；因残疾伤病残废或其他精神上身体上之残疾不能从事劳作者；因水旱或其他天灾事变致受重大损害或因此而失业者；其它依法令予以救济者。二是政府救济措施的主动性与多样性。正如前文所分析的那样，古代中国的救济方式偏重消极的“恩赐”，弱者被动予以接受。到了民国时期，国民政府注重为弱者提供必要的谋生手段，通过发挥主观能动性，从而维护自身的需要。例如，《社会救济法》就专设“救济方法”一章，分别规定了十一种救济措施，涵盖了救济处所内之留养、现款或食物衣服等必需品之给予、免费医疗、免费助产、住宅之廉价或免费供给、资金之无息贷予、粮食之无息或低息贷予、减免土地赋税、实施感化教育及公民训练、实施技能训练及公民训练、职业介绍等多种措施。三是注重发挥民间力量的作用，与政府救济之间形成“公私合力”。例如《中华民国训政时期约法》规定：“人民为改良经济生活及促进劳资互助，得依法组织职业团体。”（第39条）“为谋国民经济之发展，国家应提倡各种合作事业。”（第43条）之后，国民政府先后颁行《管理各地方私立慈善机构规则》（1928）、《监督慈善团体法》（1929）、《管理私立救济设施规则》（1945），以法律手段监管民间组织的救助活动，以期通过政府与民间的合作共同推进弱者保护事业。

新中国成立之后，党和政府力图构建一套新型的社会保障体系。这种社会保障体系盛行于1951年至1986年的计划经济时代，被称为“传统社会保障制度”，[29]以区别于1986年之后建构的现代福利制度。就经济时代的弱者保护事业，我们拟从两个角度探讨弱者的法律地位，即弱者的识别标准与制度构建。就弱者的识别标志而言，凸显以下两个方面的特征：

其一，深受意识形态的影响，弱势群体或弱者成为一个需要避嫌的词汇。由于弱势群体（弱者）基本上是个反映欧美西方文化的进口词汇，以至在相当长的一段时间里，我国理论界、大众媒体和官方文件基本上都不使用“弱势群体”这一术语，也忌讳涉及中国的社会分层和贫困等社会问题。但是，中国社会福利决策者、福利行政者和学者事实上对弱势群体也有自己传统的称谓和界定角度。“回顾和查阅有关政策法规，我们可以清楚地看到，中国社会救济和社会福利服务对象通常是以‘民政对象’和‘其他具体工作对象’名称出现的，例如灾民、灾区群众、贫民、贫困户和特困户、贫困群众、困难户和生活困难者、待业青年、残疾人、盲人聋哑人、三无人员、精简退职老弱残职工、刑满释放和解除劳动教养人员及其家属、盐民、孤老残废和家庭妇女、烈属、军属和伤残军人、定期救济户和临时救济户、生活困难的职工遗属、五保户和农村老弱孤寡残疾社员、麻风病人、城镇无业居民和社会闲散人员、外逃回归人员、散居城乡的归国华侨、特赦释放战犯、原国民党起义、投诚人员。”[30]也就是说，由于意识形态的影响而规避使用“弱者”概念，并不能因此忽视弱者保护的政府职责，相反却容易阻碍对相关弱者的法律救助。例如原国民党起义、投诚人员、外逃人员等“政治犯”，往往受到来自社会各界的压迫和排挤，以致无法获得应有的社会保障。

其二，政治不平等超越经济不平等成为弱者产生的根源。在中西方弱者保护的历史上，因财产、收入等方面的差异所产生的经济分层，是弱者产生的根本性因素。然而，1949年之后，由于公有制的产生与私有制的消灭，导致经济分层的作用机制不复存在。与此同时，政治分层机制得以强化，成为左右政府保障措施的关键性要素。政治分层就是按照阶级成分（或家庭出身），将社会民众区分为以下几种类型：“阶级成分（或家庭出身）好的、阶级成分（或家庭出身）不好的和处于中间状态（或家庭出身一般）的。当时，阶级成分好的有工人、贫农、下中农、革命干部、革命军人、革命烈士家属等，阶级成分不好的有地主（包括恶霸、军阀、旧官僚、破产地主、管公堂等）、富农、资本家、反革命分子、坏分子、‘右派’分子等，处于中间状态的有中农（包括富余中农）、知识分子、自由职业者（包括职员）、宗教职业者、小手工业者、小商、小贩等。”[31]到了“文化大革命”时期，则出现了所谓“红五类”、“黑五类”之说。政治分层逐渐演化成为一种政治歧视，成为社会民众是否能获得各种福利和救助的依据。

正是由于意识形态充分介入弱者立法实践，导致制度建构发生相应的偏差。纵观“传统社会保障制度”时期党和政府的救济措施，呈现出二元对立的差异性救助模式：

其一，随着城乡二元结构的建立，“农业人口”与“城镇人口”的社会福利存在着巨大的差距。众所周知，我国城乡二元结构的形成，源于户籍制度的重大改革。1953年7月，政务院发布了《关于制止农民盲流流入城市的紧急通知》，将进城的农民被称为“盲流”；1958年1月，全国人大常委会通过了《中华人民共和国户口登记条例》，确立了以常住人口为主，严格限制人口流动的基本原则，明确地将城乡居民区分为“农业户口”和“非农业户口”两种不同户籍，并规定严格的“农转非”要求。1962年12月8日，公安部三局下发了《关于加强户口管理的工作意见》，明确提出对农村迁往城市的，必须严格限制。1975年版行的《宪法》，“中华人民共和国居民有居住和迁徙的自由”的条文也就被删掉。户籍制度的出台，最初的目的是为了实现国家工业化的资本积累，但是户籍制度逐渐演变成为一种资源分配体制，一种福利分配机制（见表1），一种“城乡户籍等级身份制度”[32]。

表1：不同户籍人口社会福利的比较[33]

其二，依照“工人”与“干部”身份之区别，分别实施了两套相对独立的社会保障体系：一是国有企业职工的社会保障体系（内含养老保险与劳保医疗制度）；一是政府机关、事业单位的社会保障体系（包括养老保险与公费医疗制度）。所谓国有企业职工的社会保障体系，也就是“企业办社会”理念的体现。企业、高校等国有单位都形成了一个完备的社会服务体系，兴办了很多内部住宅、职工医院、子弟学校、职工食堂、单位澡堂、单位幼儿园，甚至有内部商店、单位车队，给予企业职工很多的便利。与此相对，政府机关与事业单位的社会保障体系则是另外一番局面。以公费医疗为例，1952年政务院发布了《关于全国各级人民政府、党派、团体及所属事业单位的国家工作人员实行公费医疗预防的指示》的通知，明确规定国家对全国各级人民政府、党派、工青妇等团体，各种工作队以及文化、教育、卫生、经济建设等事业单位的国家工作人员和革命残废军人，实行公费医疗预防制。具体而言，门诊、住院所需的诊疗费、手术费、住院费、门诊费或住院期间经医师处方的药费，都由国家财政拨付，个人所需要承担的只有住院的膳食费、就医的路费。从本质上看，如果说国有企业职工的福利保障依赖于国有企业的经济状况，政府机关与企事业单位的社会保障由于获得了国家财政的无偿支持，是一种“无限制”、“无负担”、“完全免费”的医疗。

概览“传统社会保障制度”时期弱者保护的相关政策和制度，凸显出以下特征：第一，是一种彻底的不平等的福利制度。不平等性体现在以下几个方面：一是只倾向于城镇，而忽视了农村居民的福利问题，造成二元化的福利结构体系；二是城镇居民的福利保障也是以城镇就业劳动者为中心，拥有固定工作单位的居民及其家庭能够享受多种福利待遇，而没有固定工作单位或所在单位太小而无力建立全面的职工福利的职工及其家庭则缺乏甚至没有福利，对城镇孤老残幼则只有最低水平的救济型福利待遇。[34]三是工人与干部福利制度的不平等现象严重，使得政治分层在福利制度方面得以继续延伸。第二，与计划经济的要求相适应，缺乏持续性的活力。正是由于计划经济的“政策性”、“权力性”，导致传统社会保障制度呈现出国家负责、相互分割、封闭运行的特点。第三，保障结构不合理，片面关注医疗和养老保险，而忽视对就业、教育等基本需求的满足。第四，就目的而言，“监控”的目的要超过“保障”本身的要求。因为在计划经济时代国家和政府的社会控制主要是通过单位来实现的，而单位在单位成员中贯彻国家整合和控制的意志则主要是基于单位成员对单位的全面依赖性，通过单位办社会、单位自身功能多元化的过程来实现的。

[1] 张顺，苏州大学王健法学院2009级法学理论研究生。

[2]于建星：“仁爱、功利与权利：弱势群体保护理由的评述”，载《学术论坛》2008年第3期。(www.daowen.com)

[3]胡玉鸿：“‘剥夺’与法律上的‘弱者’”，载《学习论坛》2009年第6期。

[4]参阅于秀丽：《排斥与包容：转型期的城市贫困救助政策》，商务印书馆2009年版，第39页。

[5]杨奕华：《法律人本主义——法理学研究诠论》，汉兴书局有限公司1997年版，第102～103页。

[6]胡玉鸿：《“个人”的法哲学叙述》，山东人民出版社2008年版，第532页。

[7]孙炳耀主编：《当代英国瑞典社会保障制度》，法律出版社2000年版，第15页。

[8]转引自沈立人：《中国弱势群体》，民主与建设出版社2005年版，第7页。

[9]仇婷婷：“我国传统社会弱势群体救助思想与制度的历史变迁”，载《政法论丛》2008年第3期。

[10]仇婷婷：“我国传统社会弱势群体救助思想与制度的历史变迁”，载《政法论丛》2008年第3期。

[11]郭成伟、王广彬：《公平良善之法律规制——中国社会保障法制探究》，中国法制出版社2003年版，第78页。

[12]蔡勤禹：《国家社会与弱势群体——民国时期的社会救济（1927～1949）》，天津人民出版社2003年版，第37页。

[13]林莉红、孔繁华：《社会救助法研究》，法律出版社2008年版，第160页。

[14]参见郑功成：《中国社会保障论》，中国劳动社会保障出版社2009年版，第34～36页。

[15]参见刘燕生：《社会保障的起源、发展和道路选择》，法律出版社2001年版，第25～26页。

[16]《论语·公治长》。

[17]《孟子·梁惠王上》。

[18]卫兴华主编：《中国社会保障制度研究》，中国人民大学出版社1994年版，第38～39页。

[19]曾坚等：《权利体系中的社会保障制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第117页。

[20]曾坚等：《权利体系中的社会保障制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第122页。

[21]梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第22页。

[22]王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第348页。

[23]参见蔡勤禹：《国家社会与弱势群体——民国时期的社会救济（1927～1949）》，天津人民出版社2003年版，第49～50页。

[24]任云兰：“民国灾荒与战乱期间天津城市的社会救助”，载《中国社会经济史研究》2005年第2期。

[25]例如第164条规定：“教育、科学、文化之经费，在中央不得少于其预算总额百分之十五，在省不得少于其预算总额百分之二十五，在市、县不得少于其预算总额百分之三十五，其依法设置之教育文化基金及产业，应予保障。”较之我们现行宪法的抽象规定，该项规定有利于教育经费的具体落实，从而保障学龄儿童的基本权利。

[26]蔡禾、周林刚：《关注弱势：城市残疾人群体研究》，社会科学文献出版社2008年版，第17页。

[27]钱实甫：《北洋政府时期的政治制度》（上册），中华书局1984年版，第108页。

[28]参见岳宗福：《近代中国社会保障立法研究 （1912～1949）》，齐鲁书社2006年版，第135～151页。

[29]郑秉文、和春雷主编：《社会保障分析导论》，法律出版社2001年版，第33～49页。

[30]民政部编：《中华人民共和国民政法规汇编》，华夏出版社1994年版，转引自张敏杰：《中国弱势群体研究》，长春出版社2003年版，第60页。

[31]李强：《社会分层与贫富差别》，鹭江出版社2000年版，第52页以下。

[32]俞德鹏：《城乡居民身份平等化研究》，中国社会科学出版社2009年版，第33页。

[33]钟水映：《人口流动与社会经济发展》，武汉大学出版社2000年版，第197页。

[34]郑功成：《从企业保障到社会保障——中国社会保障制度变迁与发展》，中国劳动社会保障出版社2009年版，第360～364页。