张顺[1]

可以说，弱者的历史和人类的历史一样悠久。对于弱者，人们大致有三种不同的态度：第一种是歧视与排斥。它以社会达尔文主义为代表，其遵循“适者生存”的逻辑。第二种是放任主义。这种观点认为人类社会到目前都无法完全地解决弱者问题，既然如此，现代人也不可能解决；同时，弱者本来就弱，能力有限，可以任其自然。第三种是积极救助。这也是大多数人所持的观点。[2]之所以积极救助弱者，是因为人类逐渐认识到，社会作为一个共同体，有义务让每一个获得自身所需的生活物质。这也是人类社会有别于动物群落的显著特点。

现代社会，对弱者的关怀业已成为世界法律的基本趋势，[3]对弱者的法律保护，深刻体现了法律人的两种情怀：一是追求公平正义。由于“人与人之间的完全自由在完全平等的前提下才能实现，但是完全平等在个人方面是不可能实现的。⋯⋯平等要求人们服从一般规范，自由则期待摆脱束缚。”[4]二是法律人本主义。“意指凡是重视人的生存价值、人的尊严，关切人性、人伦，发挥人道精神，以人为主体，注重人际关系之和谐的法学，皆可纳入此一涵义之中，皆可视之为人本主义的法学。”[5]然而，我们也应当注意到，对弱者保护并不是一蹴而就、一帆风顺的。诸多学者围绕什么是弱者、为什么要保护弱者、怎样保护弱者发表了诸多富有见地的观点，也对弱者保护的立法形成了积极的影响。

本章致力于梳理弱者法律保护的基本措施，试图勾勒出弱者法律地位历史变迁的基本径向，以期对我国弱者权利保护提供借鉴。本章所谓的法律地位，主要涵盖了以下几层涵义：一是弱者享受权利履行义务的资格；二是弱者作为法律关系的主体，与社会上强者之间相对的法律关系；三是弱者法律地位的取得方式，包括自动取得和主动取得两种。与此同时，为了辨识弱者法律地位发展的基本径向，有必要在此提出若干判断弱者法律地位变迁（进步）的标准：

其一，占据弱者保护的主导地位的主体，包括国家、家族（宗族）、宗教、个人等主体。在人类社会的早期，家族（宗族）、宗教、个人等社会因素对弱者权利的保护占据着主导地位，而国家对于弱者的保护常常是零星的、临时性的，基本没有制度化和规范化。在现代社会，国家是弱者权利保护最重要也是最主要的主体。然而，应当清醒地认识到，“当国家扮演弱者之保护神的角色时，也就是国家权力大举扩张的时刻。在这时，国家可能并不只是单纯地提供保护，还会逐渐地介入人们的教育、培训等各个环节，从而就有可能使人们重新回到被奴役的状态”。[6](www.daowen.com)

其二，弱者识别标准。人类社会对弱者的理解也是逐渐发展变化的。在慈善事业时代，灾民、贫民、流浪人口是社会救助的重点，而《济贫法》的救助重点却是广大的流浪人口。到了德国社会保险改革时期，弱者保护的重点则扩展到工人、残疾人等人群。在二次世界大战后，在凯恩斯干预思想的推动下，世界主要发达国家都致力于构建一个集全面性、国家性、集体性、义务性于一体的社会保障体系[7]全面性、集体性意味着社会保障的体系覆盖全社会所有人口，弱者自然包括在内。

其三，弱者保护内容。无论是慈善事业时代，还是济贫法时代，弱者救助的重点只是维护一个人基本的生存条件，即“让一个人活下去”。俾斯麦改革则将关注的要点从生存状态拓展到医疗、伤残、养老等多个领域。第二次世界大战后，弱者保护标准向“人的尊严”角度拓展。

其四，弱者保护的成本或代价。法律对弱者的保护，是社会进步的重要体现，当然，社会也需要为弱者保护付出成本，具体涵盖以下几个方面的内容：一是物质消耗成本；二是时间成本；三是消极成本。然而，需要注意的是，成本的付出并不必然带来理想的“收成”：一方面对弱者保护过度的投入往往会引发财政的危机，甚至威胁到普通民众的权利；另一方面对弱者的保护被视为一种恩赐，或是一种理所当然的保护，以至于弱者保护陷入一种恶性选择，即越保越“弱”。正因为如此，弱者的保护也需注意以恰当的方式的实现。

其五，弱者保护与市场经济、计划经济之间的辩证关系。从一般的意义上说，对强者权利的适当限制是弱者保护的应然之义，然而如若过度限度强者的权利发挥，像我国《劳动合同法》所面临的窘境，则有废弃市场经济实行计划经济的嫌疑。可以说，对弱者的保护，常常导致政府的法律制度、政策受到来自自由主义和保守主义的双重夹击。对于弱者的保护，我们是应当秉持市场经济的独特优势，还是弱者保护领域完全使用计划经济的一套制度手段，这也是弱者权利保护所应面对的一个问题，也是判断弱者法律地位变化的标准之一。