在提出本章的假说之前，有必要把本章自始至终的指导思想在这里指出，实际上这一点已经在上文多次提及，即弱者作为一种客观存在的社会现象，要想观察并进而识别的话，关键就是：要把弱者作为物来考察。是事物而不是观念，即某种有形或者虽无形但却能被思维所感知其存在，前者如一棵树，后者如看不见但确实存在的原子。作为“物”的弱者，就是有某种东西就在那里，等着我们去发现。把弱者作为物来考察，为了理解它、解释它，我们不必对事物的本性进行哲学思考，也不必就该事物与其他事物的异同问题展开讨论。也既是把弱者作为物来分析，供我们观察的材料就不是人们关于弱者的观念（因为观念是无法观察的），而是在社会中实际存在的弱者；不是这样或那样的关于弱者的（纯粹）概念，而是体现弱者外部特征的法典条文、衣着服饰、饮食习惯、行为举止乃至一些文学戏剧中。说过了，分析事物，摆脱一切预断和偏见更重要。

既是把弱者作为物来考察的话，还有一个前提性问题需要解决，即在什么意义上我们可以说解释了一个事物？一种观点认为只要指明该事物起什么作用，扮演什么角色就可以了。这种观点有代表性，但是这种观点混淆了两个截然不同的问题，说一个事物有何效用并没有说明这个事物是怎样产生和为什么成为现在这样子。当然，这也不是说事物的效用不重要，相反，倘若事物没有效用（这种效用不必必须满足于人的需要），那么该事物可能就不会继续存在；极端地说，如果事物从来不具有任何效用，那么该事物可能就不会产生。也就是说，对于事物的解释只有效用和结果是不够的，原因和结果只有结合起来才能构成对事物完整的解释。原因使事物产生和存在，结果使事物继续存在。

如上文所说，竞争准则解释了弱者的本质，但是作为假说识别弱者具有局限性；这种局限可以部分由（基本）权利未实现假说得以补足，但是由于方法上的不科学，权利未实现假说也不足以作为识别弱者的充分条件；尽管“能力假说”从弱者本身的特征和属性出发，把握了弱者的核心和关键，但是仅以能力界定弱者的话，由于方法上的不彻底，也有可能相对忽视了对弱者自身的分析。由此可以看出，各种假说在识别弱者的问题上，都有独特的分析面向，各自把握了弱者不同层面的属性，识别了部分弱者。不过，各自的局限也同样显著。幸运的是，它们的局限分别可以由另外的假说得以弥补。据此，一个融合上述诸种假说优点同时又能避免各自局限的新假说就产生了，即无资格和没有能力拥有法律所认可的各种权益，可以简称为权益缺失假说。由于权益缺失假说是在对各种弱者识别假说批判基础上的再认识，比上面的所提及的各种假说略胜一筹应该没有问题。尽管如此，对该假说依然要做出以下几点说明。

首先，关于权益缺失假说中“资格”和“能力”要素的界定以及关系问题。不能说“资格”因素是首要的、基本的，“能力”因素是次要、一般的，因为只有两者的结合才能构成法学上的弱者。在这里，“资格”要素可以比对但不限于竞争准则假说分析。“资格”一方面表现为“人格”，这特别适用于现代社会以前的弱者类型分析，例如之前的奴隶、妇女等都没有法律人格，在当时为弱者应该没有问题；另一方面，在人格普遍化的现代社会，“资格”在用竞争准则假说识别弱者的语境中就特别适合，因为大部分涉及歧视、偏见以及不合理的规则和制度安排所形成的弱者。“资格”要素是客观的、形式的，比较而言，“能力”要素是主观的、实质的，它指的是一个人可支配资源和权力的境况，特别是经济意义上的收入和政治意义上的权力。收入、财富与其他影响因素结合在一起是重要的，但其作用必须被整合到更广阔、全面的图景中，即选择并进而实现一个人有理由珍视的生活的实质自由。用阿玛蒂亚·森的话说就是，没有能力可以视之为“可行能力”的“剥夺”。[1]没有资格、没有能力当然是弱者，如旧礼俗社会中的未成年人；或者没有资格、虽有能力也是弱者，如有大量收入的奴隶；或者有资格、没有能力也是弱者，如现代社会收入低下、生活困难的贫困者。

其次，“权益”自然包括权利和利益。“利益”是指具有稀缺性的事物，当然此种“利益”必须是合法正当的。“权利”要注意一个重要的属性，即在抽象意义上可以为所有人共同拥有和享用而又不减损其总量和性质，它不必限于法律的明文规定，也不必限于权利的性质为基本与否，只要该权利是影响一个人为弱者与否的因素。我们认为，权利意义上的影响因素有两个，即生存权和（被）选举权。这里是生存权是狭义的。[2]生存权，即为有尊严的活着。日本宪法学者大须贺明认为，生存权的权利主体是“一切国民”，但“他们只能是潜在性的权利主体”，“并不是所有国民实际上直接就是该项权利的主体，而是只有连‘最低限度生活’也不能维持、陷入需要保护状态的国民，才能成为实际上的权利主体，也就是说，才具有法的资格。”“所谓‘最低限度生活’，顾名思义，明显是指人在肉体上、精神上能过像人那样的生活之意。”[3]（被）选举权，就是一人一票。这个一人一票可真是得来不易，[4]可能是在现代民主社会，得来容易（除了受国籍和年龄的限制），得不到人们的珍惜。虽然该权利的意义黯淡了许多，但这只是我们习惯了的缘故。犹如空气，虽然平时你感觉不到存在、珍贵，但是一旦失去，一个人就不能存活。如果不走回头路，如果要想继续生活在民主政治社会中，（被）选举权就是我们必须在其中呼吸的纯洁空气，我们必须时刻警惕任何可能的污染来源。虽然本章着墨不多，但它的重要性再怎么强调都不为过！当然，至于是否还有其他权利可以作为识别弱者的考虑因素，则应看社会的发展情况以及现实的需要。

再次，权益缺失假说并不能识别所有种类的弱者，只能识别法学意义上的弱者。之所以对弱者做出如此意义上的限定，是由法律解决弱者问题的限度所决定的。一方面，法律没有办法强迫一个人去过理性、道德的生活，因为生活就像巧克力，五颜六色、多姿多彩。法律能够做到的是可以将严重和明显的投机和非理性行为排除一个人的生活，可以创造出理性的人类生存状态所需要的条件，也可以将非理性的严重后果展示给个人。对待弱者也是如此，法律不能要求人人都是“活雷锋”，但是可以要求不能去做“黄世仁”。另一方面，法学学科的规范性也决定了对弱者保护的有限性。因为法律本身不能提供直接的具体帮助和扶持措施，其主要作用是对诸种措施的规范和评价，即规范帮助和扶持措施的有序进行以及评价这些措施的效果。同时，由于权益缺失假说追问的是一个人之所以是弱者的原因，所以它对法律提出的一个特别要求就是直接面对影响“弱者”的两个因素，也就是资格和能力要素。第一，资格要素，也就是弱者的形式要素。在逻辑顺序上这是在识别弱者时首先进行的，而在重要性上，一个人，进而某类人是否成为法律上的弱者，资格要素起着举足轻重的作用。简单的是，资格要素的识别问题，无论是它们表现在明示规定还是隐藏在惯例传统中；比较困难的是，对资格要素的评价，其涉及竞争准则分析，法律必须追问“资格”作为组成竞争准则的正当性，也就是个人是否得到了“平等对待和作为平等的个人来对待”。[5]第二，能力要素，也就是识别弱者的实质因素。这也是比较困难的，这部分涉及上述提及的基本权利未实现假说，也部分涉及能力假说。能力不足就涉及到能力补足的问题，为什么要对能力不足者进行法律上的补足呢？其理论基础是什么？补足有限度吗？又以什么为限度？这涉及到法律“中人”的前提预设。[6]由于该假说是以具体个人为分析单位和出发点，所以它特别分析诸种措施对一个人的激励问题。是否不足，以致有损一个人的尊严；又是否过分，妨碍了一个人的积极性，制造了更多的弱者和社会负担。

最后，关于该假说含义的检验问题。一般认为，一个新理论的检验可以从两方面着手进行，即理论和经验，前者是证真，后者是证伪，如果某新理论同时满足这两个条件可以认为该理论是基本成立的。本章将从这两方面对权益缺失假说进行初步检验，但其中各有困难。

先进行理论上的经验。事实不能检验事实，但理论可以检验理论。无中不能生出有，空穴亦不能来风，任何新理论的提出，都必须遵循一定的逻辑品格、前提预设以及一些经典命题，也不能违反基本的、大家共同一致接受的一些基础理论和范式，尽管这些基础理论和范式是什么可能会有争议。不管学者们有多大的争议，我们认为，把“人是目的”以及“人是有尊严的存在”作为一切理论尤其是社会科学理论的基础性、本源性的理论应该不会有多大的争议。那么，权益缺失假说是否与“人是目的”以及“人是有尊严的存在”基础理论相冲突呢？答案应该很明显的。权益缺失假说不仅不是对“人是目的”的否定，反而是从另一角度对“人是目的”理论本身的进一步解释和证明，因为权益缺失假说一个重要的关注点就是资格缺失的原因，反对把人当作手段。另一方面，该假说也是深层次上反映了对“人是有尊严的存在”的人文精神追求，该假说对“能力”的关注就预设了这一点。这是对权益缺失假说理论上的检验和证明。接下来就从经验、实例的角度进行验证，但困难更大。

“弱者”作为一个描述性的概念，在观察基础之上理性建构起来的关于弱者识别的一切理论假说，都要经过实践的检验，才能够具有解释力和说服力。但是，由于权益缺失假说是以个人为出发点和分析单位，又因为一个人面对的局限条件是复杂的，所以除非我们对个人所处的自然、社会环境以及其他相关联条件有事先的了解和认识，否则我们不能先验地说某个人是或者不是弱者。以个人为出发点和分析单位来判断和识别弱者，就有这样的困难。这种困难有时会表现在如果我们不能找到所有局限条件的话，就不能做出判断；有时也会表现在即便我们找到一个人面对的所有局限条件，也有个局限条件的取舍问题，因为要分析所有的局限条件是不可能的，对此什么条件是有关，什么条件又无关，这些问题的存在都加剧了弱者识别工作的困难性。但是，当我们意识到这些问题的存在，努力地解释、回答它们的时候，对于弱者也许就不会存在那么多的问题了。

也就是说，需要数据、资料以及经验上的支持，这给假说的验证提出了挑战。即便如此，我们仍然可以以一种传统意义上的“弱者”类型进行分析，初步对该假说进行验证。以妇女为例，人们都会同意，妇女尤其是在古代中国礼俗、宗法社会中是弱者，即便她们是生在官宦或者商贾人家的“千金小姐”，也即便她们琴棋书画，样样精通，也是如此。为什么？因为即便这些女性很有天资，也都要在家从父、出嫁从夫、夫死从子，她们并不是独立的法律上的“人”。没有法律人格，也就没有资格作为法律关系的参加者赢得各种机会和取得法律认可的权益。可能有人会说，从这个角度出发，在人格普遍化的今天，如果以此假说衡量的话，那么所有的妇女就不是法律上的弱者了，但现实是如今妇女在大部分情况下仍然是弱者，家庭暴力、婚内强奸、工作上的歧视以及工作场所的性骚扰等仍然充斥着我们的视野、考验着我们的道德承受力。可见，该假说是不成立的。

对此，需要澄清两点。一是说一定的法律地位暗含着一定的结果，因而说法律地位的变化会造成结果的变化，那就犯了否定前提的错误。诚然，随着法律地位的变化，特别是人格普遍化的现代，一些结果也会发生变化，但这并不适用这里观察到的情况。如上面所提到的在礼俗、宗法社会中的那些女性，在其它因素不变的情形下，把具有如上条件的女性放在现代，确实我们不可说她们是法律上的弱者，反而她们可能占据着大量的资源和权力。没有人格确实是先前法律上的众多弱者的主要成因，除了妇女，还包括儿童、奴隶。没有人格当然可以说是没有资格，但是反之则不能。因为资格有更广泛的指涉范围，资格上的弱者涉及一般意义上的竞争准则，上文已有分析，不再赘述。当然，在人格普遍化的现代社会，[7]在不重要和有限的意义上，说“人格重要”或者“人格不重要”都可能是正确的。但是，当法学学者在不重要的借口下证明人格在识别弱者时无关紧要时，问题立即就变得重要了。首要的问题就是：谁是法律上的人？“不正常”的人是吗？[8]胎儿又是不是人？

二是该观点忽视了能力问题，妇女在很多情形下（主要是婚姻家庭关系中的家庭暴力、婚内强奸，特别是有子女的妇女）是弱者很多程度上归因于妇女的经济地位不独立。尽管现代法律赋予男女平等的地位、特别是婚姻自由权，但在出现上面那些弱势、被支配情形的时候，有些妇女仍不愿离婚，甘愿继续当弱者，[9]一方面有亲情伦理的羁绊，更重要的是离婚后需要承受的太多，单亲母亲、工作机会、生活心理压力、子女的教育、身份双重担当等。不是当事者不能够明白，一个人始终是有极限的。说过了，必须以资格和能力两个要素相结合才能具体识别和判断一个人是否是弱者。(www.daowen.com)

弱者的问题实质上是一个社会公平的问题。弱者的存在，使各学科（者）有了新的调整范围和研究对象，然而，弱者的问题又不是单独哪一个学科（者）所能够解决的，法学（者）也当然如此。弱者作为一种客观社会现象，可以说很久前就存在着对弱者的各种研究，尽管这些研究可能全面或者片面，也可能深入或者浅出。既然如此，那么，对于弱者问题的解决为什么直到今天也没有找到一个令人满意的答案？是因为知识发展水平不高，还是因为研究者的视野狭隘，或者他们的价值观有问题，又或者是因为本章所说的分析方法的不科学？这些都有可能，也都没有可能。一个简单的疑问提醒着我们弱者本身可绝不是一个简单的问题。实际上，任何一项研究，只有在对事实的解释达到一定地步时，才可能确定事实是什么并进而解决相关问题。十分复杂的问题没有可以立即找到解决办法的。基于“谁是弱者”在弱者分析中的重要性，应该重新思考这一前提性的问题。对于这项工作，应当立即着手，的确可以说是适当其时。

[1]“一个人的‘可行能力’指的是此人有可能实现的、各种可能的功能性活动组合。可行能力因此是一种自由，是实现各种可能的功能性活动组合的实质自由（或者用日常语言说，就是实现各种不同的生活方式的自由）。”参见[印度] 阿玛蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第62～63页。森所讲的各种功能性活动是广义的，从很初级的有足够的营养和不受可以避免的疾病的侵害，到很高级的参与社区生活与拥有自尊等，然而这种“功能性活动组合”在法律上必须有所限制的，即下面分析的实现狭义生存权的能力。

[2]即便是狭义上的生存权，在权利主体和权利内容方面究竟包括什么，学者们有争议。有学者认为，生存权作为一个特定“概念”是第二代人权建立的，但其“内容”是从第一代人权那里继承发展来的；在实现生存权的手段方面，我们不能过于依赖政府，要防止形成对政府的新一轮的“依附”，参见马岭：“生存权的广义与狭义”，载《金陵法律评论》2007年第2期。在中国语境下，结合我国参加的有关国际条约与规定，也有学者认为生存权应当只有一种含义，那就是相当生活水准权，是指人们获得足够的食物、衣着、住房以维持相当的生活水准的权利，参见上官丕亮：“究竟什么是生存权”，载《江苏警官学院学报》2006年第6期，本章倾向于后一种观点。

[3][日] 大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第95页。

[4]参见[法] 皮埃尔·罗桑瓦龙：《公民的加冕礼：法国普选史》，吕一民译，上海人民出版社2005年版，第1页。

[5]德沃金认为，美国宪法平等保护条款所确定的、作为宪法性权利的、个人的平等权利可能有两类，即“第一类是平等对待的权利，这是某些机会、资源或者负担的平等分配权利。⋯⋯第二类权利是作为平等的个人而受到平等对待的权利，这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利，而不是接受某些义务或利益的同样的分配的权利。”参见[美] 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第303页。

[6]“中人”问题的论述，参见胡玉鸿：“‘人的模式’构造与法理学研究”，载《中外法学》2000年第5期。

[7]也即便是人格普遍化的今天，对于人格的研究仍然有着重要的理论和实践意义，对此参见胡玉鸿：“‘人格’在当代法律上的意义”，载《法商研究》2008年第4期。

[8]参见[法] 福柯：《不正常的人》，钱翰译，上海人民出版社2010年版，第58页以下。福柯认为“不正常的人”在历史上由三种人转变而来，即畸形人、需要改造的人以及手淫的儿童，特别是畸形人，对法律构成了障碍，使法律陷入困境。

[9]对于这一种类型的弱者，一定程度上质疑了诸种对弱者的帮助和扶持措施的有效性和限度。有时候做弱者也是一种生存智慧，参见江音：“做弱者也是智慧”，载《转业军官》2009年第11期。