正如我们所多次提及的，弱者作为一种社会现象，在不同的时代与社会都客观存在着。当然也可以说，对于弱者的研究就不可避免地成为经济学、社会学、政治学、伦理学、法学以及其他学科所共同分析的课题。同时，也由于不同的学科本身有着不同的理论预设和研究方法，有关弱者的这些研究必然丰富和加深我们对弱者的认识。但纵观有关弱者研究的各种文献，我们发现法学的研究与其他学科尤其是社会学相比又明显处于“弱势”地位。即便法学上有关弱者的一些研究，对于弱者的概念本身，有些学者要么是未加言明地当作大家彼此都理解、有着清晰的内涵与外延的概念，要么就是未经批判地直接采纳其他学科特别是社会学上的界定。当然，随着弱者的研究越来越进入法学工作者的研究视野，法学意义上的弱者概念问题也在一些文献中得到了分析和讨论。在这些研究中，有一些弱者的界定方法已经受到了严厉的批评，另一些则缺少必要的批判性研究。在接下来分析中，本章将对两种具有代表性的弱者识别假说进行梳理并进行评价。[1]

一、权利特别是基本权利未实现假说

任何一门成熟、独立的学科都有自己独特的研究对象和方法，每一学科也都有自己的核心范畴、前提预设和理论研究范式。在这个意义上，“权利”作为法学的核心范畴之一，[2]以权利方法界定法学意义上的弱者也便顺理成章了，犹如社会学者从社会工作和社会支持的角度分析对弱者的帮助和扶持措施，经济学者从贫困的角度界说弱者的成因以及伦理学者从正义的角度论证对弱者的帮助和救济一样。从权利角度分析弱者，确实凸显了法学的学科品格以及独特的分析方向，诚如学者所言：“权利提供了一个在法学领域中研究社会弱势群体的视角，同时也为我们提供了概括、归纳、提炼法学中社会弱势群体本质特征的逻辑出发点。”[3]另一方面，从权利角度分析弱者也是现实中弱者权利实践困境所决定的。在现实的社会生活中，弱者缺乏资源和权力，在各个方面处于弱势和被支配的地位。从权利实践的视角看，很明显是权利没有得到充分实现和保障的后果。“所谓社会弱者往往都表现为权利拥有不足或权利实现障碍的状态。这些人常常被称为社会的边缘人，实质也就是法律的边缘人。之所以这样说，是因为这些人没能也很难进入主流社会层面享受主导文明，并未真正地主导法律的走向和充分享受法律之益。”[4]

诚然，法律上的弱者通常表现为权利拥有的不足或者实现存在障碍。但是，权利本身是复数和多维的，我们并不能以一个人权利未实现就想当然地称其为弱者。实际上，权利的（完全）拥有和实现，不仅弱者难以做到，恐怕这也是强者难以企及的高度，因为权利的享有和实现是一个程度问题。权利本身，无论是作为应然意义上的道德权利，还是实然意义上的法律权利，也无论是作为自生自发的权利，又或者作为理性建构的权利，都必然受到自然环境、社会发展的物质制约性以及人有限理性的限制。所以，以权利未实现来界说弱者显然并不精确。

有的学者也注意到了这方面的问题，于是选择在更狭窄意义上即基本权利未实现来界说弱者。所谓基本权利，也可以称之为人权，是人之所以为人所必然享有的权利，或者说只要是自然、生理意义上的“人”就当然享有的权利。如英国著名人权学者米尔恩所言：“人权概念就是这样一种观念：存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异。”[5]也就是说，此种权利不需要论证，是不证自明的权利，具有普遍性。因而，“社会弱势群体”的法学解释即是“由于社会条件和个人能力等方面存在障碍而无法实现其基本权利，需要国家帮助和社会支持以实现其基本权利的群体。可以说，社会弱势群体的最为重要的特征是其基本权利得不到实现，就像在社会学视角中，人们的生活水平没有超过贫困线一样。”[6]所以，要判断一个人是否是“弱者”，就必须首先弄清哪些权利是人的基本权利。有学者认为，在中国当前语境之下，下列权利一定要成为基本权利的必然组成部分：生存权、劳动权、受教育权、知情权及参政权、受正当的司法审判权。一般地说，基本权利当然不只包括以上几种，但之所以对以上几种基本权利予以列出并给予讨论，这主要是因为它们在我国现实生活中没有实现的可能性和被侵害的程度已经被人们所广泛认可，以下是比较典型的社会弱势群体成员：贫困者；犯罪嫌疑人和被告人；生理上的弱者（未成年人、残疾人等）；家庭中的受害者；失业者、半失业者和类似失业的人员；农民；消费者以及无权参与和自己利益相关决策的人员。[7]

姑且不论学者所列的基本权利清单是否完全以及正确，[8]以基本权利未实现来界说弱者确实有着很大的解释力和理论感染力。在法学意义上，人之所以为人是因为其享有基本权利，如果一个人连基本权利都得不到享有和实现，那么不仅在法律上可以称之为“弱者”，就算是称之为“非人”也未尝不可。似乎以基本权利未实现假说来识别弱者非常适当，能够涵盖所有的弱者，一方面该假说能够弥补竞争准则假说所遗漏的“非稀缺”部分，另一方面也能够避免权利未实现假说的宽泛性。但这并不代表该假说在识别弱者的问题上十全十美。

实际上，与权利相同，基本权利本身也是复数和多维的。所以，以基本权利未实现假说来判断和识别一个人是否是弱者，就有了以哪个或者哪些基本权利为准据的问题，然而遗憾的是，基本权利未实现假说本身没有标明其是所有的基本权利未获得实现呢？还是其中的某一个或者某些基本权利未获得实现？如果是以所有基本权利都未实现的话，那么每一个人都可能是弱者，相关的法律保护措施也就没有了针对性；如果以其中某一个或者某些的话，那么这一个或者这些又是怎么选择出来的，基本权利假说本身却没有告诉我们答案。

更值得指出的是，基本权利未实现假说只是注意到了基本权利实质意义上的实现问题，而相对忽略了基本权利形式意义上的规定性问题。这就导致了分析者的视野狭隘，集中于分析基本权利未实现的障碍因素，例如个人能力以及制度性的剥夺、歧视以及不公平待遇等。殊不知这些因素同样在权利的规定性上也同样发挥着重要作用。同时，分析者也解释不了这些障碍因素为何存在，又为何会消失或者隐而不显。弱者的存在不仅仅是权利的未获得实现问题，很大程度上是因为一些基本权利在法律上没有规定，而后者在判断和识别一个人是否是弱者时反而是一个更具有决定性的因素。而且该假说隐含了权利的法定化与权利的实现总是两个不同的问题，有着时间上的先后以及逻辑上的顺序。权利的法定化不等同于权利的实现，[9]但是要加一个限定条件，即就大多数权利而言。对于有些权利，例如罢工权、迁徙权以及言论自由权，就不能绝对的这样认为，这些权利的法定化就是权利的实现，两者不存在时间上的先后和逻辑顺序上的分离。但要注意，说这些权利的法定化等同于权利的实现，并不是说这些权利的范围是确定的。例如，虽然许多国家的宪法规定了言论自由权，但并不表示言论自由的范围是确定的，对此要予以区分。[10]

我们可以更进一步追问的是，既然基本权利是人之所以为人的权利，那么同是作为一个人，为什么在不同的时代与社会所享有的基本权利类型会有不同呢？同是一个人，我们能说基本权利享有多的人就比基本权利享有的少的人更是“人”吗？为什么一定要把基本权利加之于一个人身上，而且还是不全部、不平等、有选择的加之？我们一定不要忘了基本权利是什么这个更为基本的问题。众所周知，基本权利有两种重要属性，即消极性和政治性。具而言之，基本权利的消极性要求国家不作为，特别是作为第一代的基本权利，是建立在对国家权力的不信任之上，是对国家权力的制约，国家只能进行保障，不得削弱或者克减。可以说，正是因为基本权利对国家权力的制约性，一定程度上才使得基本权利具有政治性。政治性一方面表现在基本权利一般都规定在具有浓厚政治色彩的宪法或者宪法性的法律之中，另一方面在规定基本权利的种类和范围上，一个国家或者政治社会不可能不受该社会固有的政治传统与惯例、政治制度与安排等一些因素的限制，不能不有政治上的考虑，这也因此导致了基本权利在实践上的多样性、复杂性和特殊性。基本权利具有政治性则意味着“弱者”问题的解决需要政治上的操作，需要采取一些政治性的措施。政治过程中多种利益集团的角力和博弈所导致的复杂以及结果的不确定，使得对“谁是弱者”这个问题必定有所取舍和选择，这不是什么新鲜的说法。[11]然而，新鲜的却在于以具有政治性的基本权利来界定弱者，这就有问题了。也不妨再向上推一层，从科学方法的角度，界定一个概念应该从概念本身具有的属性出发，即从事物内部来解释事物，而不是从事物的外部来说明。以基本权利未实现来界定弱者就有这样的问题，由于基本权利的政治性，而关于政治的论述大量充斥着党派斗争、利益集团、多数暴政等论述，结果就是以此方法界定的弱者必然具有随机性和偶然性。

二、“能力假说”的考察

简单说来，“能力假说”主张，弱者的弱势、被支配地位依靠自身的力量或者能力难以（短期）改变，只有依靠国家和社会的支持和扶助。严格讲，从可观察、可验证的角度，此种论述也不构成一种假说，[12]因为为了使这样识别的弱者能够客观地观察和描述，至少应该指出根据什么标记才能辨认一个人是否符合这种条件。该“假说”只不过是在一个已经界定好的弱者概念里面，为研究的便宜，学者们在分析弱者的特征时引申出来的。虽然不同学者对弱者有不同的界定，但他们同时都指出了弱者的这一特征。可见，这一“假说”即便没有指出弱者的全部属性，至少也道出了弱者最为本质、核心的属性。[13]而且，该“假说”最为重要的是从弱者本身的特征和属性出发来界定和识别弱者，在科学方法上是正确的方向，但不够彻底。在考察这种“假说”之后，本章将继续沿着这个分析方向，结合以上几节的论述，提出一个新的弱者识别假说。

弱者是在社会和政治层面上处在劣势、边缘地位的群体。他们一方面缺乏资源和权力，另一方面群体本身松散、没有组织，在社会层级体系中处于底层，远离社会和政治权力中心，极少有机会参与社会政治活动，在公共政策的制定过程中影响力弱，其利益需求很难得到反映，结果就是在社会和政治各个层面更加的“弱”。这里面有一个恶性循环。既然弱者的这种地位无法通过本身的能力或者力量加以改变，那么，由谁来改变呢？一个自然的回答就是需要“强者”，如国家和社会的帮助和扶持。但是，这个问题又引出了另外一个问题：弱者的概念是否（1）只与弱者的利益有关，或者（2）只与强者的利益有关，还是（3）与弱者的利益和强者的利益都有关呢？

主张弱者概念只与强者的利益有关未免有些荒诞不经。而强调弱者概念与强者和弱者的利益都相关则由于它的广泛基础和不受限制而具有吸引力。毫无疑问，弱者的问题实质上是一个社会问题、政治问题。弱者，无论是过去、现在还是未来都是也必然是一个永远无法消除也不可能完全消除的客观存在事实。如果弱者的存在无关乎社会的稳定和政治的长治久安，那么再去要求作为“强者”的国家和社会去研究、分析和解决弱者问题，未免就有点异想天开和强人所难了。不过，在这里可不是详细分析弱者对（国家和社会）强者影响的地方。真正的问题在于，这一影响是否应该进入到弱者的概念之中，或者弱者的概念是否应该包括弱者的所有可能后果。我们认为，在界定弱者这个问题上，第一种观点为我们观察弱者提供了充分的论据。这并不是否认弱者的弱势地位可能会因为强者的某些措施而得以改变，它只是表明，无论影响弱者的可能因素是什么，弱者概念所关注的焦点都必须是弱者本身。弱者的原因和弱者的后果是两个虽然重要但又完全不同的问题，如社会学家迪尔凯姆所言：“关于社会事实原因和功能这两类问题，不仅应该分别研究，而且一般说来应该先研究前者，然后在研究后者。这种先后次序也是符合社会事实的次序的。自然应该先研究现象产生的原因，而后再设法探明它造成的结果。这种方法也是很符合逻辑的，因为第一个问题一经解决，往往有助于第二个问题的解决。”[14]在某种意义上，弱势、被支配地位毕竟是“弱者”而不是“强者”的特征，而仅以自身能力无法改变弱势地位为（核心）特征去界定弱者就要必然某种程度上集中于关注弱者的后果以及相关联强者的利益，以致相对忽视对弱者自身的分析。

这是“能力”假说在逻辑上的难题，但这并不代表该假说一无是处。我们需要深层次地对其进行挖掘。作者认为，某种程度上弱者的劣势、被支配地位确实无法依靠自身的力量改变，但由此即刻就想到政府积极帮助和支持，这种直线式的单向度思维是非常粗糙，也是非常危险的。因为弱者的自我实践有着复杂的层面，这一点相对的为学者所忽视。上文已经说过，人是多种属性的结合体。所以，当一个人在某些方面是弱者，但在其他方面是强者，因而可以利用自己的优势来补足自身的缺陷时，他或她就不属于法律所要关注的弱者[15]我们不能一看到某人在一方面是弱者，就大发慈悲，施以援助之手，更要有整体的、多层面的观察和考虑，这是一方面。另一方面，该假说也只是看到国家和社会积极作为的方面，忽视了国家的消极不作为的面向，而后者更为重要。上面提及的罢工（权）和迁徙（权），告诉我们，弱者有其自我的正义言辞和理解，也有自我的实现手段和途径，而且非常丰富。事实上，弱者从来都不是逆来顺受、安于现状、一味的等着他（强）者的救助和扶持，他们有着自己的叙事方式和反抗逻辑。美国社会学学者斯科特对东南亚农民这一弱势群体的实证调查研究发现，[16]相对于一些中产阶级和知识分子进行的正式、组织化的政治活动，农民群体采取了一些“日常”几乎不需要协调或计划的反抗形式，诸如偷懒、装糊涂、开小差、假装顺从、偷盗、装傻卖呆、诽谤、纵火、暗中破坏等等。这些反抗形式的存在，成为这些弱者保护自己的利益以及对抗或保守或进步的秩序所作的大多数努力，而且这类反抗形式最有意义和最有成效。当然，我们并不是否认国家在救助弱者时所起的作用，特别是必须采取一些积极的帮助和扶持措施（这些也都非常非常重要），只是提醒我们，国家在对待弱者时是能否多一些的宽容。对待弱者，有时需要国家（法律）消极不作为。

在批判了各种“假说”之后，我们还应该做些什么？是简单地摒弃各种假说，还是研究其中是否有可借鉴的地方呢？很明显，各种假说的确存在可借鉴的东西，尽管缺陷同样显著，如上面分析所表明。沿着上面的分析思路，在下一节本章将试着提出一个整合意义上的弱者识别假说。

[1]严格意义说，在这里将他们的弱者概念界定称为假说也许并非完全正确，至少在其文章中没有直接地以假说之名，但是从界定的内容，特别是从可操作、验证的角度上看，称为假说也并非不合适。(www.daowen.com)

[2]“权利”作为法学上的核心范畴之一应该没有争议，尽管其它学科也分析权利，关于法学上的其他范畴的分析特别是各种范畴历史沿革可参见[美 罗斯科·庞德：《法理学》（第4卷），王保民、王玉译，法律出版社2007年版；我国学者张文显认为权利不仅是法学的范畴，而且是法哲学的基石范畴，具体分析参见张文显：《法哲学的范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版。

[3]刘尚洪、韩弘峰：“社会弱势群体的法学向度新论”，载《前沿》2009年第4期。

[4]冯彦君：“社会弱势群体法律保护问题论纲”，载《当代法学》2005年第4期；又如“社会弱势群体的特质就是由于权利享有及权利实现的差距而导致的社会地位的低下”，参见吴宁：“社会弱势群体保护的权利视角及其理论基础——以平等理论透视”，载《法制与社会发展》2004年第3期。

[5][英] A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1996年版，第2页。

[6]钱大军、王哲：“法学意义上的社会弱势群体概念”，载《当代法学》2004年第3期。

[7]参见钱大军、王哲：“法学意义上的社会弱势群体概念”，载《当代法学》2004年第3期。

[8]同样也是在中国当前情境下，分析基本权利问题没有涉及罢工权和迁徙权，在本文看来是非常不可思议的，因为罢工权和迁徙权在劳动者和农民改变自身“弱势”地位和命运中发挥着重要的作用。实际上这是通过法律的“剥夺”而刻意形成的一种弱者类型，参见胡玉鸿：“‘剥夺’与法律上的‘弱者’”，载《学习论坛》2009年第6期。

[9]“权利的‘法定化’实不能等同于权利的实现。”就权利实现问题，相关的分析可见郝铁川：“权利实现的差异格局”，载《中国社会科学》2002年第5期。在该文中，作者考察了中国和西方国家公民权利实现的历史，发现了权利的实现在不同的时代和社会中是参差不齐的，享有权利的主体范围是逐步扩大的，不同权利种类的实现也是循序渐进的。

[10]严格意义上讲，此处所说的有些权利的法定化等同于权利的实现也不够严谨。实际上，即便是此类权利未予以法定化，“权利”也是实现的，只要国家对此相关的“权利行为”不做出否定性的评价，又或者直接干脆“睁一只眼闭一只眼”，消极不作为。是的，我国宪法上没有罢工权，但劳动者会“隐性罢工”来维护自己的利益，关于“隐形罢工”的例子，可参见周永坤：“‘集体返航’呼唤罢工法”，载《法学》2008年第5期；也即便宪法没有规定没有迁徙权，但是广大的农民也还是“流动”起来了，大量剩余的农村劳动力转移到了工业中，参见张五常：《中国的经济制度》（神州大地增订版），中信出版社2009年版。对于这些行为，究竟是以权利之名加以法定化与否，对这些弱者来说（如果劳动者、农民是弱者的话）是无关紧要的。因为对于弱者，他们需要的可不是写在文本上的权利，而是具体的来自各个方面的帮助，以及特别是当个人能够改变自己弱势地位的时候不受国家的不当干预。

[11]关于政治过程的描述，公共选择告诉我们许多，这方面的文献也是非常多的，当然经典的当属[美] 詹姆斯·M.布坎南、戈登·塔洛克：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版。

[12]但之所以保留“假说”一词是因为一个得到很好界定的“能力”可以作为新假说，即本章所提出新假说的组成部分。也特别需要指出，为了避免误解以及前后不一，本部分批判的不是“能力”本身，而是“能力”背后隐含的逻辑以及实践上的“傲慢与偏见”。

[13]当然也存在其他的特征，不过所谓的其他特征在本章看来，要么是没有什么特别的含义，要么就是由这一特征派生。例如，有的学者指出“弱势群体具有以下三个特征：第一，他们的生活状况达不到社会认可的基本标准。⋯⋯第二，弱势群体的弱势地位仅靠自身的力量或者能力难以改变，也就是说他们缺乏自然资本、社会资本、人力资本及均等机会等来改变他们在社会发展进程中的处境。第三，弱势群体的生存和发展状况，只有通过国家和社会的支持和扶助才能得到改变。”李昌麒：“弱势群体保护法律问题研究——基于经济法与社会法的考察视角”，载《中国法学》2004年第2期；亦可参见张敏杰：“社会经济发展中的弱势群体及其社会支持”，载《浙江学刊》2003年第3期；张琳：“法治社会中弱势群体的法律保护研究”，载《宁夏社会科学》2008年第6期。

[14][法] E.迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第112页。

[15]参见胡玉鸿：《“个人”的法哲学叙述》，山东人民出版社2008年版，第526页以下。

[16]详细分析参见[美] 詹姆斯·C.斯科特：《弱者的武器》，郑广怀等译，译林出版社2007年版，第34～49页。