基于先天或者后天的某些因素，在某一相对的范围和有限的意义上，一个人可能出生在恶劣的自然和社会环境下，可能是女性，可能是黑人，可能是残疾人，可能作为儿童或者老人，可能拥有不堪入目之貌等，而在相同的意义上（指的是在上节所分析的在相同比较基准下），另一个人也可能出生在优越的自然和社会环境下，也可能是男性，也可能是白种人或者黄种人，也可能是机体健全健康的正常人，也可能是成熟稳重的成年人，也可能是拥有沉鱼落雁之貌等。一般地，如果我们把前一个人和后一个人比较的话，我们会说前一种人是弱者。但是，问题在于，我们可以在相同的意义上（这里同样指的是上节所分析的同样的比较基准和同样的比较对象，比如以年龄为基准，老人和成年人为比较对象）说后一种人是弱者吗？事实上，后一种人是强者的社会既不遥远也不陌生。例如在按资排辈的礼俗、宗法社会中，老年人的地位究竟是强还是弱虽然是经验问题，不可能先验的推断出来，需要严谨的科学研究。但通常可以认为，礼俗、宗法社会的社会性质决定了老年人占据着大量的社会资源和权力，老年人对于资源和权力的分配起着决定性的作用，说他们是社会强势者应该也不会引起太大的争议。

由此看来，将“弱者”视为是一个比较性的概念并不严谨。因为我们可以说一种比较因素在某种意义上处于弱势，也可以在另一种意义上说此种因素处于强势。这提醒我们要注意弱者概念的相对性和语境。尤其是这种相对性和语境背后隐含了什么？一种因素之所以为弱的本质原因在于，在竞争某种稀缺资源的过程中，该种因素是否作为竞争准则的关键组成部分甚至构成竞争准则本身。[1]例如，两个人同时去应聘同一个工作岗位，其中一个貌美如花，而另一个不堪入目，假设此公司的唯一受聘条件即为相貌清秀者，我们再假定唯有此公司提供这一不具替代性的工作岗位，这一个工作只能提供给两人中的一人，同时得不到的另一个人将会因为没有工作收入而饿死。在这一有些极端的假设例子中，我们会说相貌不堪入目的那个人是弱者。但是，倘若我们将受聘条件改为相貌丑陋者的话，那么貌美如花者将会出局，成为弱者。由此可以看出，除非我们真的（事先）知道决定胜负的准则是什么，否则我们不能先验地将一个人界定为“弱者”。在竞争某一机会、利益、权利或者任何其他的资源时，[2]正如美国社会学者戴维·格伦斯指出：“遗传性的天资当然有影响。生来高挑、苗条、容貌好，健康，是男性还是白人，这都会有助于个人在竞争中取胜，而这些特征全部或者部分地由遗传决定。但是这些特征的重要程度是由社会说了算的——比如说，决定好容貌或白肤色究竟能得到多大的报酬。”[3]这就是说，弱者是一个社会建构的概念，一个人是否是弱者，取决于在与他人竞争某种机会或者利益的时候，其个人身上的某种属性是否在决定胜负的准则中起着决定性作用。于此，有三个问题需要详细分析：一是稀缺及其竞争的不可避免的问题；二是竞争准则的含义问题；三是竞争准则作为识别弱者的一种假说以及局限性问题。

首先，稀缺和竞争的不可避免的问题。对于“稀缺”问题的回答比较简单，[4]我们直接采取经济学意义上的界定，也即一种物品有人需求，但是供应有限。在某种意义上，我们可以这样说，无论是自发生成的传统、风俗、习惯还是人类理性建构的规章、组织、制度都起源于稀缺，处理稀缺所带来的诸种问题。试想一下，假如一切资源是充足的，取之不尽，用之不竭，那么也就无所谓有传统风俗习惯以及制度组织规章了，当然也就没有“弱者”和“强者”之分。一个人是残疾人与否、女性或者变性人也罢、黑色皮肤或者其他皮肤等等都是无关紧要的，这些都不是他（她）取得各种利益的障碍，因为资源是无尽的，可以满足每一个人无限的需求。因此，只要一种物品的供应不能完全满足所有人的需求，我们就可以说这种物品是稀缺的，既然是稀缺的，那么由此就决定了竞争的不可避免。此处的“竞争”不同于一般人们所理解的经济意义上的那种生产市场或者商品市场上的竞争行为，而是指对同一稀缺物品有多于一人的需求。在现实世界中，我们很难找到没有竞争的人与人之间的关系。一些看似没有竞争的行为其实只不过是竞争的形式有所不同罢了。例如，经济学上说的垄断在一定程度上排除了竞争，但是垄断本身的取得却是竞争得来的，而且取得的垄断也会在垄断的市场内，以类似或者互补的商品进行竞争。不管出现何种情况，只要是多过一人需求的同一稀缺物品，竞争就不可避免且无处不在。

其次，竞争准则的内涵为何？如上文所指出的，竞争准则的存在乃是弱者之所以弱的关键所在。所谓竞争准则，简单地讲就是决定某一竞争活动胜负的准据。如在各种体育竞技运动中，田径以速度快为胜，跳高以高度为胜，篮球以得分高为胜；又如在自由市场上，对某一经济物品，以价高者为胜，价格就成为决定此经济物品胜负归属的准则。可以看出，竞争准则是一种手段，其目标在于实现各种竞争活动“能者胜之”之要义。需要注意的是，竞争准则要想真正发挥“能者胜之”的功能，需要一系列规则的协助。例如在篮球比赛中若没有各种犯规、得分和时间控制的比赛规则协助的话，以得分高者为胜的准则也就失去了意义。因为那就会是一场不亚于霍布斯分析自然状态时所描述的“一切人对一切人的战争”。法律分析的一个要点就在于审查各种协助规则是否“越俎代庖”，阻止了竞争活动的开展和有序进行。

在此还需要特别指出的是，竞争准则的一个特别重要的含义，即决定胜负的竞争准则决定着个人的行为选择。一方面，由于社会成员之间的资源和权力的分配是由竞争准则决定的，同时这准则有多种，在不同的准则之下，在其他因素不改变的情形下，每一个人的胜负机会就会有很大不同。是的，有的人善于生产，有着敏锐的生意头脑和投资风险意识，那么私产协助的以价格为取胜的准则就会对这类人有益；也同样有的人精于攻计、花言巧语以及阿谀奉承，那么在一个人治的社会中这类人就很有可能胜出。另一方面，一旦竞争准则得以确定，就作为一种信息而产生激励作用，指引着人们的行为选择。因为既是竞争准则决定着一个人的收入的多少、可支配资源的多寡、权力的大小以及在社会中强势或者劣势的地位，一个人的行为决定和选择就以最大程度上符合竞争准则作为判准和方向。以相貌出众为准则分配资源和权力为例，可以想象美容院门前肯定不会“门可罗雀”，壮观的是人人争相打扮的花枝招展，最后就算是丑女也会无敌，甚至“丑”字也丧失了意义。在这样的社会中，你不可直接说一个人丑，否则的话他（她）会跟你拼命，因为“丑”可不仅仅是一个语词问题，关系的是他（她）的生存的机会。没有丑，只有美的程度不同罢了。同样，一个社会倘若以读书成绩分配资源和权力的话，那么，在这样的竞争准则之下，人人都会好好学习，天天向上。

再次，用竞争准则来识别弱者的假说可能会存在某种程度的局限性，对于这种局限性，我们必须有清醒地认知，并给出相应地评价。可能有人会说，既是竞争，且竞争的是稀缺的资源和权力，那么就会有胜负，这就决定了无论是在哪一竞争准则之下，都会有弱者的存在。此种观点有着部分真理性。不错，在胜者为王、败者为寇的竞争中，我们当然会说在竞争中败下阵来的是弱者，但这并不代表所有的结果意义上的失败者都是（或不是）法律所关注的弱者。有意义的弱者概念必定是在有限意义上的。对法律而言，要关注的是结果意义上的失败者竞争失利的原因。例如，在一份只招收白种人的工作面前，一个白人和黑人共同去应聘，在这两个人其他因素都相等的情形下，败下阵来的肯定是黑人，那么，在此语境之下，我们是否可以说后一个人仅仅因为是黑色皮肤而成为弱者呢？原则上可以肯定的是，不可能先验的说是或者不是，这需要严谨的法律分析。一个人是否是弱者，我们可以从这方面着手，即在竞争某种稀缺资源的过程中，一个人的某种因素与作为竞争胜负准则的关系如何？是包含还是排斥？这种包含或者排斥关系又是否正当？如果是正当的话，正当的理据是什么？

运用竞争准则假说识别弱者还要避免这样一种误解，即此种假说对于弱者的识别是充分的。如上分析，弱者的产生在很大程度上与竞争准则有关，而竞争准则是因为竞争的无处不在、不可避免而产生，而竞争本身的存在则又根源于稀缺。虽说稀缺作为一个预设，作为一些学科特别是经济学存在的前提条件，但并不是说“稀缺”是事物存在的常态。在实际的社会生活中，“非稀缺”反而是某种事物的常态。我们需要进一步对“稀缺”本身作一个更深入的探讨，即经济学上所讲的“稀缺”的含义是什么？是单一的吗？如果不是，还有什么意义？特别是作为竞争准则下的“稀缺”的含义取的又是哪一层的什么？同时，竞争准则忽略了什么？

我们对“稀缺”的定义是某物品有人需求，但供应有限。对于稀缺的经济物品，由于供应有限，每个人都想多要一点，竞争的结果就是该经济物品在数量上的减少，“多胜于少”就是这种情形下一个人的占优选择。从词义上说，这是不够严谨的，因为这种界定只是注意到了“稀缺”的“稀”的层面，忽视了“缺”的面向。“稀”并不是“稀缺”的全部含义，加上“缺”才够完整。也就是说，对于“稀缺”的理解不要忘了“缺”的面向，“有胜于无”，我们称之为“缺乏”的稀缺。对于“稀缺”的“缺乏”，我们需要解释为什么无中不能生有，“缺乏”反而是某事物的常态。作者认为，之所以存在“缺乏”是因为享用的不可分性，这可以称之为公用性，即某种物品具有非竞争性和非排他性。也就是说，一个人消费更多的数量并不会减少其他人的消费量，并不会破坏事物的性质，并不排斥另一个人同时对该物品的享用。正是由于公用性的存在，也就是说经济学所说的搭便车，使得个人没有激励去生产这种属性的性质，所以“缺乏”才是某类事物的常态。需要注意的是，虽说事物具有上述的性质，这并不意味着一个人可以轻而易举拥有和享用此类事物；只不过与竞争准则之下的稀缺引起的竞争不同，获取此类性质的事物不需要上述意义上的竞争。在此情形下，解决“缺乏”的措施有时需要第三者如国家和社会的积极作为，而有时则需要他们的沉默，在场而不在位，当然这是后话。可能有人会问，说的如此迂回、抽象和含混，简直令人找不到北，[5]世上可真具有此类性质的事物？而且即便是有这样的事物，又与此处分析的弱者识别问题有何干系呢？问题问得好，不过对此的回答可能会让你“大跌眼镜”。实际上，经济学家争论最激烈的公共物品，[6]法律人常挂在嘴边的权利，都是典型的具有这类性质的事物。对于“权利”做出如此的解释显然违反常识意义上的理解，在此需要做出以下说明：其一，权利与权利标的不同。权利，典型意义上的如民法上的所有权。对此需要区分的是对某物的所有权以及所有权本身，对某物的所有权当然排斥另一个人对同一物的所有权，但这并不是说一个人拥有和享有所有权，另一个人就不能就另一物享有所有权。就所有权本身而言，任何一个人都可以拥有和享有。“权利”面前人人平等；其二，权利具有多重的属性，特别是权利并不等同于利益。权利可以是资格、主张、自由、利益、法力、可能、规范以及选择中的一种，也可以同时是几种的组合[7]在此需要特别分析的是权利与利益的关系，上面的分析我们知道由于资源的稀缺导致在竞争某种资源时产生了弱者，所以厘清利益和权利的关系对于本章的问题认识就有着重要的作用。一项权利之所以成立，多数情形和很大程度上就是为了保护某种利益，许多利益也可以直接在法律上给以权利之名，如生命（生命权）、财产（财产权）。然而，利益与权利不是完全等同的，二者的区别在于：第一，利益是权利的目的，而权利是利益获取的手段，权利与利益在逻辑上属于不同的层面；第二，利益本身并不是权利，也不是所有的利益都可以成为权利，利益要想成为权利，必须经过法律的评价。利益本身无所谓正当与否，而权利本身确是正当的事物；[8]第三，有些权利与利益无关，至少和利益没有直接的关系，不同于所有权、债权以及知识产权之类的存在着相应的标的物。例如，言论自由权、选举权和被选举权等一些基本权利就是如此。在这类权利中，有的权利决定了一个人之所以为人，在法学上，我们将这些权利称为人权或者基本权利。与直接有某种标的的权利相比，基本权利一个独特的属性就在于权利的享有主体具有普遍性，任何人对基本权利的拥有和享用并不减损另一个人对同一权利的拥有和享用。也可以这样说，任何人只要没有享有或者实现此类权利，就不是法学意义上的“人”，当然也可以称之为法学意义上的“弱者”。

当然，基本权利的普遍性并不排斥特殊性，在这里普遍性与特殊性并非是一对矛盾。普遍性指的是作为抽象、整体意义上的基本权利必须为每一个人所享有，而特殊性意味着不同国家和社会可以对基本权利的范围做出自己的界定以及在基本权利的实现上存在着差异性、阶段性与过程性。不论基本权利存在着多么大的特殊性，人们都对以下两种权利作为基本权利没有异议，也不会把这两类权利的不享有和未实现的人称之为“弱者”而存在争议，这两种权利就是生存权和参加政治活动的选举权以及被选举权。我们认为，这两种权利尤其是生存权是没有条件的和绝对的，只要一个人“贫困”到不能生存的程度或者生存有困难，不论什么原因，国家和社会此时都必须予以救助。实际上社会学家所分析的一系列对“社会弱势群体”的社会支持和社会帮助措施，例如最低生活保障制度、失业保险、贫困津贴、生活补助以及就业方面的指导、培训与帮助都可以看作是保障一个人的生存权。

综上所述，竞争准则一方面解释了“弱者”之所以弱的本质，另一方面同时也可以作为一种识别弱者的假说，因为它为对一个人境况的判断提供了绝佳的切入点。但是，由于受到“稀缺”的局限，该假说在识别弱者上存在缺陷，即不能解释“缺乏”意义上的弱者。同时，对于“缺乏”的例证，本部分以权利的另一种被人忽视的属性展开分析。可见，以权利为出发点提出假说识别弱者对于一些学者尤其是法学者有着很大的吸引力。我们认为，以权利特别是基本权利未实现假说在识别弱者问题上确实有着深刻的理论洞察力和较强的解释力，而且这种作用不可替代，但是权利假说仍然存在着这样或者那样的缺陷。(www.daowen.com)

[1]此部分中的竞争准则分析启发于张五常，关于该概念具体分析参见张五常：《科学说需求》（神州大地增订版），中信出版社2010年版，第93～98页。但需要指出的是，张五常分析的竞争准则是经济学上的含义，且仅是作为一个重要的概念，本章则以竞争准则推出弱者之所以为弱的本质，且同时可以作为一种识别弱者的假说。

[2]此处的权利需要与下文分析的另一种意义上的权利相区别，在此处是指有标的物的权利，特别是权利的标的物具有稀缺性，如某物的所有权、某作品的知识产权。

[3][美] 戴维·格伦斯基编：《社会分层》（第2版），王俊等译，华夏出版社2005年版，第54页。

[4]“稀缺”在经济学上的含义以及重要性，经济学者大都没有争议，涉及的文献又比较多，但总体上的论述是大同小异，对此另一个解说可参见张宇燕：《经济发展与制度选择——对制度的经济分析》，中国人民大学出版社1992年版，第80～88页。

[5]维特根斯坦说，哲学问题具有这样的形式：“我找不着北。”[英] 维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2005年版，第75页。

[6]经济学上公共物品是个古老难题，这难题包括但并不限于和私人物品的界限问题，更困难的是以下两点：其一，公共物品是否必须由政府提供，因为公共物品具有“搭便车”效应和存在着收费困难，所以有学者认为必须由政府提供，但科斯并不这样认为，其著名的论文“经济学中的灯塔”考察了灯塔可以由私人提供而且非常有效率，参见[美] 罗纳德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版，第七章。其二，在必须由政府提供的情形下，公共选择理论也指出了诸多难题，例如阿罗不可能、互投赞成票、中间人投票定理等，也就是说政府也会失灵。

[7]为解决权利解释多歧义的难题，对权利的分析，自美国学者霍菲尔德始，就着重从权利的要素着手。例如，有学者认为以传统权利的要素即利益、主张、资格、权能、自由五要素中任何一个为原点，以其他四要素为内容，定义权利都不为错，参见夏勇：“权利哲学的基本问题”，载《法学研究》2004年第3期；其他分析还可参见北岳：“法律权利的定义”，载《法学研究》1995年第3期；舒国滢：“权利的法哲学思考”，载《政法论坛》1995年第3期。著作如夏勇：《人权概念的起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社1992年版；程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社版1998年版；吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版。

[8]参见范进学：“权利概念论”，载《中国法学》2003年第2期。关于“权利是什么”，作者在考察了各种有代表的学说之后，认为“正当”是权利各种要素和属性的背后一种更加基础性和本源性的东西，对权利的本质提出了新的理论观点，即“权利是正当的事物”。