林权流转建立在林业初始产权确定的基础上，本质上是林农对其财产通过转让、互换等形式进行处分的表现，应当体现流转的自愿性，满足林农的利益需求；但另一方面林地所承载的森林资源是一种重要的生态资源，使得它在得到严格保护和尊重的同时，最终不能对抗公共利益和政府主管部门的依法管制，更不能对抗森林资源本身所肩负的生态保护义务。^[19]可见，森林资源的公态公益性决定了林权人在行使私权时必须履行维持森林持续经营等公法义务，而公法义务的设置和实施主要是通过对程序的规范。程序制度是规范林权流转行为、保护流转双方利益、维护公平健康市场环境和保护森林资源的重要制度；但繁冗的程序要求又会加大交易成本，造成行政干预过度。因此，在规范集体林权流转程序方面，应就维护公平交易、保障森林可持续经营和防止集体森林资源资产流失三个方面做出强制性规定，其他则由当事人自由选择。具体包括以下几个方面：

1.审批。严格按照《行政许可法》的要求，设定集体林权流转审批事项。《行政许可法》第12条第2项规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。”因此，对受让集体林地总和达到一定面积的或外商受让集体林权，应该由县级以上林业行政主管部门审批。因为林业的规模经营也是有限度的，超过一定规模就是无效或低效的，而且大规模受让林地容易滋生低价圈地，炒买炒卖林权行为的发生。对外商受让集体林权也要从国家资源安全的高度谨慎行事。因此，这些林权流转行为需要国家行政权力的干预。

集体林权制度改革的目的在于“还权于民”，对集体林权流转前的审批只能出于环境资源保护的公益目的。实践中大量存在的审批事项对林农的权益产生一定的消极影响，需要明确予以减少。例如，《福建省森林资源流转条例》规定，集体林地使用权流转给本集体经济组织以外的单位或者个人的，还应当报经乡（镇）人民政府批准。《江西省森林资源转让条例》（2004）规定了森林资源的转让应当由转让人报经管理该森林资源的县级以上人民政府林业主管部门审核批准（第13条第1款），同时，江西省将是否经过“本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者村民代表会议三分之二以上村民代表的同意”作为集体林权流转可以通过审批程序的审查要件。^[20]这些审批事项虽然有助于维护集体或林农的经济利益，但造成集体林权流转范围的封闭和流转交易成本的增加，与林权制度改革的宗旨不符，也不符合《行政许可法》的基本精神。各级行政机关通过规定大量审批事项来规避《行政许可法》对其权力的制约，必然造成对公民权利的侵害，使得《行政许可法》制约政府权力，保障公民权利的立法目的无法实现。^[21]

2.公示。集体林权流转公示的立法规定要进一步具体化。各省的地方性立法一致规定，凡涉及以拍卖、招标方式进行林权流转的，应该经过林权流转公示程序。其差异在于，《福建省森林资源流转条例》规定，“委托拍卖企业拍卖森林资源的，依照《中华人民共和国拍卖法》的有关规定执行”（第8条第1款）；“非委托拍卖企业拍卖森林资源的……出让方在森林资源流转前七日发布公告；公告一般包括拍卖标的、拍卖形式、竞买者条件、竞买者登记期限、竞买时间、竞买地点等内容……”（第8条第2款）；“招标流转森林资源的，依照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定执行”（第9条）。对于集体组织流转集体所有的集体林，《浙江省森林、林木和林地流转管理办法》规定：“集体所有，并由其统一管理的森林、林木和林地需要流转的，应当提前30天在本村进行公示，广泛征求村民意见，并经过乡镇政府批准后施行。”（第22条第1款）

3.评估。对于私权性质的林权流转，评估只是提供服务，对于公权性质的流转，评估应成为必经程序，以防止集体资产的流失。对此，《江西省森林资源转让条例》（2004）专章做出了规定，明确要求“国有、集体森林资源的转让应当进行森林资源资产评估，其他森林资源的转让是否进行资产评估，由转让人、受让人双方自行决定”（第30条）。就评估的科学性而言，《江西省森林资源转让条例》（2004）要求，“森林资源资产评估应当由依法成立的评估机构进行”（第31条），“森林资源资产评估机构应当按照国家和省有关森林资源资产评估的技术规程和办法进行评估，并出具评估报告。自森林资源资产评估报告出具之日起满2年后转让的，应当重新进行森林资源资产评估”（第32条）。

4.林权变更登记。有观点认为法律规定林权流转实行强制变更登记才有利于农民权益保护。首先，林权登记具有最为优先的证据效力，因其权威性和准确性成为解决纠纷的利器，相反如果仅凭转让合同，转让主体会借口种种理由解除合同，严重损害受让人利益。其次，林业经营不同于耕地经营，具有周期长、投入高的特点，林权经营主体要求法律提供稳定性保护的愿望强烈，而林权登记恰有国家公信力保证的功能。

但是，林权变更登记增加了林权流转成本，而且，登记公信力的提升还需要建立配套的国家赔偿制度，如提取一定比例的登记费用作为赔偿储备金，以应对林权流转登记瑕疵。多方面原因造成我国将林权流转登记作为林权流转合同的生效要件并不现实。^[22]。林权流转属物权变动。《中华人民共和国物权法》将引起物权变动的法律行为与物权变动的法律效果相区分。该法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”类推适用不动产物权登记制度，在林权流转合同签订后未办理登记手续的，只是受让人未得到有关的林权，但该流转合同并非无效，受让方可以请求法院判决流出方依流转合同承担违约责任。

【注释】

[1]赵永旺：“集体林权流转的法律分析——兼论与公有制理论的关系”，福建农林大学2011年硕士学位论文。

[2]陈华威：“集体林权制度改革背景下的林权流转研究”，华中师范大学2012年硕士学位论文。

[3]杜群、王兆平：“集体林权改革中林地流转规范的冲突与协调”，载《江西社会科学》2010年第10期，第158～167页。

[4]邓云秀：“完善海南集体林权流转制度的立法思考”，载《海南人大》2009年第7期，第16～19页。

[5]宋娟：“我国林权流转制度研究”，山西财经大学2011年硕士学位论文。

[6][日]关谷俊作：《日本的农地制度》，金洪云译，生活·读书·新知三联书店2004年版，第92～195页。

[7]张广荣：《我国农村集体土地民事立法研究论纲》，中国法制出版社2007年版，第97页。

[8]杨萍：“论集体林权流转主体资格—以福建省集体林权制度改革为例”，载《南京林业大学学报》（人文社会科学版）2008年第2期，第115～118页。(www.daowen.com)

[9]任丹丽：《集体土地物权行使制度研究——法学视野中的集体土地承包经营权流转》，法律出版社2010年版，第38页。

[10]中华人民共和国农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款规定：转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。

[11]《中华人民共和国农村土地承包法》第33条第5项。

[12]值得注意的是，作为规范土地承包经营权的最新立法，《中华人民共和国物权法》也没有明确规定土地承包经营权出租的流转方式。《中华人民共和国物权法》第128条规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。

[13]展洪德：“浅析我国林权流转方式存在的问题及法律对策”，载《法学杂志》2011年第1期，第45～48页。

[14]曾玉珊：“论土地承包经营权转让合同的效力——兼评土地承包经营权转让的限制性规定”，载《南京农业大学学报》（社会科学版）2010年第3期，第80～86页。

[15]杨萍：“福建省集体林权流转方式探讨”，载《中国林业经济》2008年第3期，第32～35页。

[16]王音、陈军勇：“我国农村土地承包经营权流转研究”，载《安徽农业科学》2006年第16期，第2115～2118页。

[17]季秀平：“论土地承包经营权抵押制度的改革与完善”，载《南京社会科学》2009年第1期，第116～120页。

[18]董得红：“新西兰林业分类经营成功的经验与思考——考察新西兰林业分类经营的一点感受”，载《中南林业调查规划》2007年第2期，第67～71页。

[19]徐平：“森林资源物权的双重性与公共权力的介入”，载《政法论坛》2008年第1期，第131～137页。

[20]参见：《江西省森林资源转让条例》第13条第2款。未实行承包经营的集体森林资源转让之所以必须征得一定数额的村民会议成员或村民代表同意，是因为这些森林资源属于村集体经济组织全体成员共有，对其处分属于《村民委员会组织法》规定的应由村民会议讨论决定的涉及村民利益的重大事项，这是村民自治的体现。如果在转让未实行承包经营的集体森林资源时没有履行该程序，《江西省森林资源转让条例》第34条规定：“未实行承包经营的集体森林资源未经集体经济组织的村民会议或者村民代表会议讨论通过而转让的，其转让行为无效，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期改正，并对其主管人员和直接责任人员处以3 000元以上1万元以下罚款。”如此一来，要求集体森林资源转让必须一律经过政府审批就没有必要了。

[21]杨萍：“《集体林权制度改革视野下的林权流转行政许可探讨——以地方性法规、地方政府规章为对象》”，载《林业经济问题》2010年第4期，第326～329页。

[22]郭忠浩：“论登记与林权流转效力的理解判断”，载《牡丹江大学学报》2010年第6期，第83～85页。