中国集体林权流转制度的管理型立法模式加剧了森林生态公益与经济私益的冲突与矛盾。随着社会的发展，人们在经济与生态的统一性上取得了进一步的认识，对生态效率和生态和谐的价值追求也需要集体林权流转制度积极实现从“管理型立法”向“促进型立法”变革。

1.集体林权流转选择促进型立法模式的原因分析。一种立法模式的选择通常会受到立法者的价值取向、法律所要调整的社会关系等多方面因素影响。集体林权流转立法选择何种立法模式除了受立法者的主观因素影响外，更主要地是由中国林业发展的现实国情和林业的产业特点等客观因素决定的。

（1）通过立法促进集体林权流转符合林业的产业特点。促进集体林权流转首先需要解决的一个问题是：“农民失地”怎么办。然而，这种顾虑却忽视了林业的产业特点。其一，林地对于林农并不具有耕地对于农民的那种生存依赖关系^[32]，由于林业生产周期长、效益兑现慢、生产风险大等特点的制约，林地经营并非农民安身立命之依赖。^[33]林业是经营风险比较高的弱质产业。林业既面临着火灾发生、病虫侵害等自然风险，也面临着政策调整、价格波动等社会风险。投资经营生产风险大、生产周期长的林业，不仅效益兑现慢，而且有时还严重亏损。其二，林业是规模效益比较强的产业。只有让擅长营林的社会主体能够获得适量的森林资源，为发挥森林资源的规模效益创造条件，才能提升林业生产力和市场竞争力。其三，林区不同于沿海和城郊发达的农村地区。大部分中国农民的利益诉求与沿海和城郊发达地区农民的利益诉求是不同的，中国大部分农村的农民是想成为失地农民而不得机会。^[34]其四，林业是关于森林资源的产业，需要充分发挥市场机制在资源配置上的基础性作用。市场机制是目前人类认识到的基础性的资源配置方式。在市场经济条件下，只有充分发挥市场机制的作用，让森林资源具有足够的流通性，充分发挥市场在资源配置上的基础性作用，让更多的社会资本加入到森林资源的合理开发、建设和利用中，才能在整体上增强林业发展动力，全面提升林业产出率和资源利用率。林业的这些产业特点就需要通过法律的利益衡平机制为集体林权流转提供稳定的制度支持，进而实现集体森林资源的优化配置和规模效益。因此，问题不是需不需要促进集体林权流转，而是如何促进林权流转。

（2）通过立法促进集体林权流转符合中国林业发展的现实国情。长期以来，由于受森林生态保护政策、林区基础设施条件和林业业态的特殊性等因素影响，中国林业发展严重滞后。18亿亩耕地解决了国人的吃饭问题，43亿亩林地没有解决国人的用材和生态问题。国家贫困地区大部分都分布在林区。由于中国的林业风险防范机制尚未建立、森林资源的抵押贷款机制也不完善，致使在市场经济条件下，具有自然风险和市场风险的弱质林业很难获得社会平均利润，有时甚至亏损。^[35]林业一直是国民经济链条上的弱势产业。为了解放林业生产力，中国自2003年开始了新一轮集体林权制度改革。中共中央、国务院出台的《关于加快林业发展的决定》及一些试点省份出台的集体林改政策文件都是把促进林地规模化、集约化经营作为林改的主要目标之一。充分发挥市场对林业资源配置的基础性作用，促进林业的资源、资金、技术和人才等生产要素向有能力经营的“大户”合理流动，不断提高森林资源的科学经营水平和规模效益。但从中国集体林权流转的总体情况来看，各主体参与林权流转的积极性不高，林权流转发生率较低。通过立法来促进林权合理流转符合中国林业发展的现实国情。

（3）通过立法促进林权流转符合国际林业立法的发展规律。在国外林业比较发达的国家，通过法律手段促进林权流转是其农业立法的突出特点之一。例如，为了促进土地流转，英国1967年修订的《农业法》规定：合并小农场政府提供所需经费的50%，对愿意放弃经营的小农场主可以发给2 000英镑以下的补助金，或者每年发给不超过275英镑的终身年金。^[36]许多国家最初也是将森林生态保护与林业经济发展对立起来，采取严格限制林权流转的措施。但实践结果表明：越是限制林权流转，森林生态效益越降低。因此，为了实现森林资源的优化配置和促进林业的适度规模经营，国际上出现了一些促进林权流转的立法例。例如，日本1952年制定了以《土地法》为首的，以管制为中心的土地制度。后来，日本多次修改《土地法》，逐步放宽对土地流转的限制，倡导以租赁为主的规模经营，1970年创设农业人养老金制度，提倡土地转让和相对集中，鼓励扩大土地规模经营。1980年颁布了《土地利用增进法》，进一步鼓励农户出租、出卖或放弃土地，如对于放弃农业和卖掉土地的农户，一次性给其62万日元的退耕补贴。^[37]1993年日本制定了《农业经营基础强化促进法》，1999年又颁布了《新农业基本法》，建立起一套促进土地集聚和转移到专业农业生产单位的制度。^[38]

2.中国集体林权流转制度促进型立法模式的实现路径。立法模式由管理型向促进型转变，在相当程度上意味着政府和社会之间权利义务关系的重构。政府将本应该属于社会的权利还给社会，社会将不应承担的责任划归政府。具体在集体林权流转立法上，促进型立法就是要重建政府的服务职能，并为公民权利的行使和资源的市场化配置提供法律依据和法制保障。中国集体林权流转促进型立法的实现需要通过立法目的的确定、立法内容的选择等具体的立法活动来完成。具体而言，中国集体林权流转促进型立法的实现路径大致包括以下几方面内容。

（1）确立促进集体林权流转的立法目的。在一系列的立法过程中，立法目的的设定是最重要的，它体现着立法者通过制定法律所要实现的基本价值和法的使命。但凡立法，无不应首先明确立法目的。立法目的可以明确所立法律调整的社会关系，法律所应平衡的利益冲突，法律应当实现的价值目标，以及该法在法律体系中的地位。立法目的不仅对立法的全过程有明确的指导作用，而且也是将来执法、司法和守法行为所必须遵循的行为准则，是一部法律所体现的核心价值所在。只有确立了促进集体林权流转的立法目的，具体制度设计上才能尽可能地减少限制性规定，增加激励性措施，为林权自由流转提供足够大的制度空间。

（2）修改现行立法中不合理的限制性规定。市场失灵是政府干预的理论依据，但失灵的政府不一定比自由竞争市场更高效。特别是在市场经济社会，比市场失灵更值得规范的是政府及其部门为自身利益限制市场竞争的行为。在林权制度改革方面，政府失灵已导致中国经历了多次阻碍集体林业发展的产权制度变迁，而在本次集体林权制度改革实践中，利益驱动又驱使地方政府和林业部门以规范流转为名限制或变相限制林权所有者的权利，加大交易成本。实际上，在集体林权流转制度建设方面，应该正确处理好市场和政府的关系，限制性规定应仅体现在规制投机性炒卖和改变林地用途的行为上。只要不抛荒耕地，农民是否流转，如何流转，以何种方式流转农村土地承包经营权，都应由农民自主决定，农民的意愿必须得到尊重。^[39]因此，在集体林权流转制度建设方面，应修改现行立法中不合理的限制性规定，不能通过统一交易市场、评估前置程序、一律实行变更登记等手段加大交易成本，侵犯交易双方权利。规范流转方式，提高流转率。当前林权流转的方式主要包括转包、出租、入股、互换、转让、抵押。实践中很多林农对各种流转方式不是很清楚，在立法时应当更清楚地解释各种具体的流转方式。对于当前的林改文件中不允许以家庭承包方式获得的林地使用权以抵押的方式流转的规定，会增加家庭承包经营林地的农户抵押的难度，进而导致林权抵押贷款无法实现。这与林权抵押贷款的相关文件互相矛盾，应当取消这种限制。

（3）制定合理的集体林权流转限制条件。林权流转是一种市场行为，在交易中不可避免地会带有一些市场的盲动性。采取一些限制性措施是规范林权流转所必需的。当前，对林权流转的限制主要表现在流转后林权的行使期限、流转场所、交易量方面。以云南省的林权流转办法为例，流转后林权行使的期限不得超过70年。这一规定来自物权法中家庭承包集体林地最长可达70年的规定。林业生产周期性较长，如果流转期限较短的话，不利于生产经营的效益。因此，流转期限不宜规定得过死，立法上应当尽可能地支持转入方获得较长的经营期限。关于流转场所，在集体林权制度改革的初期，多数流转是当事人之间的私下交易，随着林权交易中心的建立，场外交易逐步转入场内。但由于场内交易的门槛较高，远不如场外交易便捷，很多人尤其是小规模经营者仍愿意私下交易。场内交易、规范交易这是市场化发展的必然趋势，如何让更多的林业经营者进场，关键在于提高交易中心的服务质量，降低交易成本，简化交易程序，减小交易障碍，不宜通过立法确立流转中心的法定交易平台的地位。对于林权交易量限制是考虑到林农流转后可能产生失地失山的问题，在一些地方性的流转办法中规定“农户流转的林地面积和林木蓄积量应在户有林地面积和户有林木蓄积的三分之二以内”。这种简单规定涉嫌妨碍林权人的权利行使，甚至可能导致农户无法流转林地、林木，无法实现林权的财富价值。合理的限制有利于建立良性的流转秩序，有利于当事人的权利行使，相反地，不合理的限制则会阻碍流转活动，妨害当事人权益的实现。

（4）增加促进集体林权流转的激励性措施。促进集体林权流转需要不断完善激励性的制度内容，超前性地提供制度供给。“法律的激励功能要正常发挥，首先要处理好的是模式问题，对于不同主体行为要有不同的法律调控模式。就个体而言，法律必须针对不同类型的个体设计出不同的激励措施。”^[40]制度性的激励措施赋予林权稳定的预期收益与潜在的价值空间。对于关系到林业可持续发展的林权流转而言，制度性的激励措施可以使社会主体将林权投资放在一个优先且长期的考虑之中。中国在林权改革中以长期不变的土地所有权给林农经营以投资信心，这是从时间维度对产权的界定，但提供适时的、动态的激励机制还需要根据外在条件的不断变化增加制度内容，综合运用信息、经济、政策等手段为林权流转提供激励性制度安排。例如，林农失地一直是林权流转立法过程中关注的焦点，也是一些林权所有者不愿意流转林权的顾虑所在。然而，云南省普洱市的流转办法中规定的林权回归制度则很好地解决了这一问题。《普洱市集体林地使用权非国有林木所有权流转管理办法（试行）》第44条规定：“集体林地使用权以变更权属的方式再行流转的，在合同期限届满时，林地所有权人可以行使取回权，流入方应当及时向林地所有权人交回林地使用权。非国有林木所有权转让、入股的，没有取回权。”该办法第45条规定：“流出方以非变更权属方式流转的，在流转期内其持有的林权证，只享有保留部分的权利，并作为权源依据，待到流转期届满，依据持有的林权证和流转合同对让渡的权利行使取回权。”林权回归是在流转期限届满之后，集体林地所有人或初始承包人收回林地使用权的制度。集体土地的公有性不容动摇，流转林地的所有权人仍然是农村集体组织，也就是说，无论土地的经营者是谁，所有权人都是不变的。但回归制度只存在于一些地方的林改文件中，有必要通过更高层面的立法来确立此项制度。

（5）简化流转程序，提高流转效率。当前集体林权流转的基本程序是：当事人签订流转合同——提出流转申请——登记申请——公示——登记发证。该程序看似简单，在实际操作中却非常复杂。如提出流转申请这一环节，林权转让需要向发包方或林权所有人即村委会、村民小组或乡镇政府等集体组织提出申请，经其审核同意后才可以流转，非转让方式流转的也需要向其报告、备案，如果是集体流转林权的，在签订流转合同前就需要召开村民大会决议是否流转。政策的规定无非是为了保护农民的林地承包权，对林权流转进行控制。林权转让须发包方同意的做法会阻碍流转的效率。转出方对其所有的林权应具有完全的处分权。转让林权无需发包方的同意，但应告知发包方，若发包方不同意该项流转的，可以解除承包合同的方式阻止林权继续流转，但不应阻碍林权人行使其权利。而转包、出租等方式则无需征得同意，告知发包人即可，也就是说在原承包合同关系不变的情况下，林权利用中加入新的主体，无需征得发包人同意。林权转让后，转入方继受转出方与发包方的一切权利义务关系，对于发包方而言并无利益上的损失，不一定必须征得发包方同意。流转是盘活财富的关键，流转的效率则关系到资产增值的问题。故减少流转阻碍、保障流转畅通，是完善林权流转制度的重要内容。

（6）立法保障集体林权流转的社会化服务。完备的社会化服务体系是林权流转顺利进行的重要保证。其一，林权流转中介机构是林权流转双方联系起来的纽带。只有中介服务机构的建立和健全，才能构建有序的林权流转市场，克服林权流转双方在林权流转过程中信息不对称的弊端。但目前，集体林权流转的资产评估机构不规范、中介组织欠完善等社会化服务方面的问题严重制约了集体林权的有效流转。为有效保障流转双方的合法权益，必须建立林业法律咨询、技术培训、资产评估、资金筹措担保等林业中介服务组织。目前在利用政策机制培育林权流转中介服务机构的同时，还需要利用法律手段规范中介服务行为，防止因供求双方的信息不对称没有得到有效解决而影响集体林权流转的效率，也防止中介机构借林权流转之机非法获利行为的发生。其二，区分流转管理机构和中介机构，准确定位林权交易中心之地位。当前林权流转的管理机构主要是县级林业行政管理部门，具体管理上，一般的林权流转授权给乡镇林业站进行审查。随着集体林权制度改革的深入，各地纷纷建起林权交易中心管理林权流转，而且林权交易中心一般设在县级林业局下，这容易造成一种错觉，即林权交易中心是林业局设立的林权流转管理机构，行使林业行政部门的管理职权。从大多数的集体林权制度改革的文件来看，林权交易中心是独立于林业行政管理部门的事业机构，在集体林权制度改革中，林权交易中心的组建是由林业局完成的，而且在人员的配备、机构的运转也是在林业局的指导下进行的，但其不属于林业局的组成部门，不是行政机构。另外，林权交易中心并不是林权流转的管理机构，尽管在林权流转过程中，交易中心为规范流转会进行一些管理活动，但这并不是来源于法律规定的管理权。林权交易中心的性质就是一个林权流转的交易平台，或者说是促进林权流转的中介机构，不能等同于林业行政管理部门。随着集体林权制度改革的深入，林权交易中心应当逐步从林业行政部门中独立出来，林业行政部门只对交易中心的运转起指导作用。

（7）构建合理的生态利益供给与分享机制。为了保障社会公众的生态利益，中国政府在生态环境保护方面做出了不少努力，体现在集体林权流转制度上，就是政府运用行政甚至法律手段严格限制集体林权流转的范围，但由此也导致了森林保护与利用、林权主体的经济利益和社会公众的生态利益之间的严重冲突。其实，造成这一局面的主要原因在于中国生态利益的供给与分享制度不科学，政府传统的单纯依靠行政管制和财政投入的行政和经济手段无疑是低效率的。要实现社会生态利益的充分供给与公平分享，同时把解决区域、产业、就业和贫困问题联系起来的目标，在诸多政府政策工具中，生态利益市场化配置无疑是有效的。就集体林权流转制度而言，生态利益市场化配置就是将集体林权所具有的生态价值商品化，通过促进生态型集体林权的流转达到既保障生态建设者的经济利益又满足社会公众的生态利益需求的目标。在德国，合法经营产生的生态林效益可以销售，提出了建设“生态账户”的形式。^[41]在哥斯达黎加，政府将国内林业碳汇的总量进行统计，将额外的碳汇资源作为国家的碳汇储备，适时地卖给一些外国企业，所得收入的大部分都用来补偿给林主。^[42]这一点，在构建生态利益供给与分享机制上，对中国具有重要的借鉴意义。

（8）完善备案制度，实现有效监管。流转备案是将流转的相关情况告知监管机构，留案备查的制度。当前部分地区的相关流转办法中规定的备案主要是针对非权属变更方式进行的出租、转包等流转方式，备案机构是村民小组，而且规定必须进行备案登记。实际上，作为一项制度，该规定过于简陋，存在以下问题。首先，转让林权是否也需要备案。尽管当前的规定要求林权转让须发包方同意，但同意不能等同于备案，二者是两种不同的制度。其次，村民小组是否为唯一的备案机构。村民小组作为备案机构主要是因为其作为集体林地的所有人，以备案的方式可以系统地掌握林权的使用情况。但集体林权的所有权人除了村民小组，还有可能是村委会或乡政府。对于没有所有权的林地，村民小组能否备案？答案如果是肯定的，那就违背备案制度设立的依据了。再次，备案登记的规定不明确。从现有的规定来看，一方面，登记机关没有明确化，只能从文件的上下文来推知，应该是县级林业行政主管部门。另一方面，登记的申请人也不明确，是流转当事人，还是村民小组等备案机构。因此，作为一项制度，内容必须明确化。如此，才能为促进集体林权流转提供制度保障。

【注释】

[1]《辞海》编辑委员会：《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第2014页。

[2]通过百度搜索“立法模式”找到相关结果约3 120 000条记录。以“立法模式”为内容在中国知网人文与社科学术文献网络出版总库进行文献检索获得结果约41285条。最后检索时间为2011年9月16日。

[3]乔健康：“我国市场竞争法的最佳立法模式”，载《法学杂志》1997年第2期，第18～19页。

[4]丁文：“我国土地征收立法模式之反思”，载《河北法学》2008年版第4期，第104～106页。

[5]关保英、张淑芳：“市场经济与立法模式的转换研究”，载《法商研究》1997年版第4期，第20～24页。

[6]江国华：《立法：理想与变革》，山东人民出版社2007年版，第245、254、255页。

[7]郭武：“论我国环境保护法的立法模式”，http：//www.riel.whu.edu.cn/article.asp？id=29769，2009年10月23日。

[8]《现代汉语词典》，商务印书馆1999年版，第894页。

[9]江国华：《立法：理想与变革》，山东人民出版社，2007年版，第245页。

[10]江国华：《立法：理想与变革》，山东人民出版社2007年版，第54页。

[11]江国华：《立法：理想与变革》，山东人民出版社2007年版，第255页。

[12]三种立法模式探析，http：//www.lawtime.cn/info/lunwen/qitalw/200610266025 8_4.html，2011年9月6日。

[13]秦前红：“宪政视野下的中国立法模式变迁——从‘变革性立法’走向‘自治性立法’”，载《中国法学》2005年第3期，第42～48页。

[14]李艳芳：“‘促进型立法’研究”，载《法学评论》2005年第3期，第100～106页。(www.daowen.com)

[15]《辞海》编辑委员会：《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第3748页。

[16]蔡守秋：《环境资源法学》，人民法院出版社、中国人民公安大学出版社2003年版，第27页。

[17]李龙亮：“促进型立法若干问题探析”，载《社会科学辑刊》2010年第4期，第110～113页。

[18]李挚萍：《环境法的新发展——管制与民主之互动》，人民法院出版社2006年版，第237页。

[19]李龙亮：“促进型立法若干问题探析”，载《社会科学辑刊》2010年第4期，第110～113页。

[20]巩固：“林改背景下林权流转的法律障碍及其拆除”，载《华东政法大学学报》2011年第5期，第47～58页。

[21]贺东航、肖文：“集体林权流转中的政府监管制度研究”，载《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2010年第2期，第18～22页。

[22]孟庆瑜、刘武朝：《自然资源法基本问题研究》，中国法制出版社2006年版，第109页。

[23]巩固：“林改背景下林权流转的法律障碍及其拆除”，载《华东政法大学学报》2011年第5期，第47～58页。

[24]张煜星、胡培兴、何时珍：“美国的林业政策和制度”，载《世界林业研究》，2005年第1期，第65～67页。

[25]柯水发、赵铁珍、李小勇：“美国的林地产权状况及经营政策分析”，载《林业经济》2010年第10期，第21～28页。

[26]吴广宏：“德国的林业和森林资源有偿流转概况”，载《天津农业科技》2001年第1期，第36～40页。

[27]李延荣、周珂：《集体林权流转和林地使用费法律问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第37页。

[28]张阿芬：“日本林业税收政策评析与借鉴”，载《林业经济问题》2004年第5期，第272～275页。

[29]丁关良：“国外农用土地流转法律制度对中国土地承包经营权流转的启示”，载《世界农业》2008年第8期，第38～42页。

[30]李延荣、周珂：《集体林权流转和林地使用费法律问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第37、60、62页。

[31]张於倩、王玉芳：“日本民有林政策对我国发展非公有制林业的启示”，载《绿色中国》（理论版）2004年第8期，第49～51页。

[32]从我国农民家庭经营收入构成来看，林业收入从1985年的7.4元/人年提高到2005年的53.2元/人年，但林业收入占农民家庭经营总收入的比重不变，为1.7%，在中间年份，林业收入占农民家庭经营总收入的比重更低，其中在1995年～1998年期间，这一比重为0.9%。参见：刘璨：《中国集体林制度与林业发展》，经济科学出版社2008年版，第15～16页。根据高岚等人在森林覆盖率达76.6%的粤北山区县始兴的实地调查，除了承包大户，一般农户的林业收入在总收入中的比重只有5%，而以务工为主的其他收入高达62%，其他为农业或养殖业收入，分别占16%和17%。参见：高岚、李怡：“集体林权制度改革视野中的个案选择和制度设计”，载《改革》2010年第5期，第85～89页。

[33]李晨婕、温铁军：“宏观经济波动与我国集体林权制度改革——1980年代以来我国集体林区三次林权改革‘分合’之路的制度变迁分析”，载《中国软科学》，2009年第6期，第33～42页。

[34]贺雪峰：《地权的逻辑：中国农村土地制度向何处去》，中国政法大学出版社2010年版，第239页。

[35]高立英：“集体林地经营规模分析——与林地规模经营观点的商榷”，载《林业经济问题》2007年第4期，第376～389页。

[36]黄锡生、徐本鑫：“我国后林改时期集体林地承包经营的现实问题与制度完善”，载《农业现代化研究》2011年第4期，第432～435页。

[37]张红霄：《农村土地承包经营权流转制度的政策与法律研究》，中国林业出版社2010年版，第80页。

[38]郭红东：“日本扩大农地经营规模政策的演变及对我国的启示”，载《中国农村经济》2003年第8期，第73～80页。

[39]蒲方合：“农村土地承包经营权流转的利益平衡机制研究——以农地承包经营权的转让、转包或农地的租赁为视角”，载《华中农业大学学报》（社会科学版）2010年第5期，第78～83页。

[40]赵震江：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第213页。

[41]《中国林业产权制度改革相关政策问题研究》课题组：《中国集体林产权制度改革研究进展》，经济科学出版社2011年版，第27页。

[42]张燕、庞标丹、马越：“我国农业生态补偿法律制度之探讨”，载《华中农业大学学报》（社会科学版）2011年第4期，第67～72页。