现行法律法规、地方性立法和政策性文件对集体林权流转的规范存在诸多不一致的地方，难以为集体林权的规范流转提供充分的制度保障。下面从集体林权流转的主体、客体、方式、程序等方面来说明现行法规政策之间的内容冲突。

1.关于集体林权流转的主体。集体林权主体的清晰界定对规范集体林权流转具有至关重要的意义。一切权利皆因人而设定，任何一部法律如果少了主体，权利义务的规定将毫无意义。^[46]但是，目前有关规范在林权流转主体的规定上尚不一致。

（1）关于流出方的资格和条件。集体林权流转的流出方，主要是林地承包经营者和村集体经济组织（或村民委员会）。《中华人民共和国森林法》及其实施条例没有规定林权流转主体的资格和条件，但《中华人民共和国农村土地承包法》和国家有关政策对集体林权流转主体的条件做了不同的限制。

《中华人民共和国农村土地承包法》规定林地承包经营权流转的主体是承包方^[47]，并且要求承包方以转让方式流转全部或者部分林地承包经营权时，应当经发包方同意，且有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。^[48]《中共中央关于加快林业发展的决定》（2003年）没有规定林地承包经营人流转林地的条件，《关于全面推进集体林权制度改革的意见》要求“加强流转管理……防止农民失山失地”。《关于切实加强集体林权流转管理工作的意见（2009年，国家林业局）》要求“依法采取转让方式流转林地承包经营权的，应当经原发包的集体经济组织同意；采取转包、出租、互换、入股、抵押或者其他方式流转的，应当报原发包的集体经济组织备案”。

《湖南省森林资源流转办法》第20条规定：“家庭承包的林地使用权以转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、租赁、作价入股等方式流转的，应当将流转合同及相关资料送发包方备案。”《河南省森林资源流转管理办法》第12条规定：“农村集体经济组织成员通过家庭承包取得的林木所有权、林地使用权，采取互换、转让形式流转的，应当经发包方同意；采取其他形式流转的，应当报发包方备案；再次流转的，还必须征得原承包人同意。”《四川省林权流转管理办法（试行）》要求林权流出方应是具有民事行为能力的公民、法人或其他组织。^[49]江西、浙江、云南等地的林权流转规范没有特别规定林权流出方的条件。

综上，关于集体林权流出方的资格和条件，国家法律与地方性法规之间不尽一致，但为了防止农民失去林地，现有林权流转规范都对转让林地承包经营权的农户设定了一定的限制条件。此外，为了保证农民集体利益不受损失，法律法规对农村集体经济组织或村委会作为林权流出方都设定了一些限制条件，但主要是程序上的。

（2）关于受让方的资格和条件。《中华人民共和国森林法》及其实施条例没有规定林权流转受让方的条件。《中华人民共和国农村土地承包法》对土地承包经营权流转受让方的条件做了一些规定，具体包括：①土地承包经营权流转的“受让方须有农业经营能力”（第33条）；②通过家庭承包取得的土地承包经营权的受让主体还需是“从事农业生产经营的农户”（第4l条）；③集体经济组织以外的单位或者个人承包该集体经济组织的土地，应当事先经该集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准；在签订承包合同之前，还应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查（第48条）。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第2条的规定，集体林地属于“农村土地”，因此集体林地承包经营权流转的受让方资格和条件应当适用该法上述规定。

《中共中央关于加快林业发展的决定》（2003年）规定，“各种社会主体都可以通过承包、租赁等形式参与流转”，“国家鼓励各种社会主体跨所有制、跨行业、跨地区投资林业，凡有能力的农户、外国投资者、企事业单位和机关团体的干部职工等，都可以单独或合伙参与林业开发，从事林业建设”。该决定仅仅要求受让方有“能力”即可。

地方规范对林权流转受让方的主体资格要求参差不齐。《河南省森林资源流转管理办法》“鼓励各种社会主体依法参与森林资源流转。依法取得的森林、林木的所有权和林地的使用权受法律保护”。《四川省林权流转管理办法（试行）》要求林权流转双方具有民事行为能力，外商具有身份和资信证明。《浙江省森林、林木和林地流转管理办法》、《重庆市森林资源流转管理办法》等没有规定林权流转受让方的资格和条件。

林地是林农生产生活的重要保障，森林资源是国家生态安全的保障。林权受让方的身份和能力影响着林地上多重功能的发挥，为此法律需要对林权流转的受让主体进行限定。这些立法规定是否合理，本研究暂且不予讨论，但上述关于林权流转受让方的规定存在立法内容上的冲突。一是，《中华人民共和国农村土地承包法》要求林权流转的受让方有“农业经营能力”，《中共中央关于加快林业发展的决定》（2003年）仅仅要求有“能力”；二是，《中华人民共和国农村土地承包法》要求以转让形式流转林地的受让方应是农户，《决定》和地方规范没有要求；三是，《中共中央关于加快林业发展的决定》（2003年）鼓励各种社会主体参与林权流转，与中国《公务员法》和其他行政管理规定的公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”相矛盾；四是，部分地方性立法对外商参与林权流转做出限制，而国家法律和政策没有明确外国自然人和法人参与中国林权流转的条件。

2.关于集体林权流转的客体。何种类型的林权可以流转是集体林权流转的客体范围问题。林权流转的客体范围是否明确，直接关系到林权流转目标的实现。中国现有法律法规政策和地方性立法对林权流转客体的规定存在差异。

《中华人民共和国森林法》及其实施条例禁止防护林和特种用途林及其林地使用权转让。《中华人民共和国森林法》按照目的和用途将森林划分为防护林、用材林、经济林、薪炭林和特种用途林。该法第15条规定：“下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：（一）用材林、经济林、薪炭林；（二）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；（三）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；（四）国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。”《森林法实施条例》规定防护林和特种用途林的经营者享有获得生态效益补偿的权利，但没有规定其享有经营权、收益权和其他合法权益（第15条第2款和第3款）。虽然《中华人民共和国森林法》授权国务院规定可以转让的“其他森林、林木和其他林地使用权”，也暗示着防护林和特种用途林及其林地使用权可能通过国务院的规定而被纳入可以转让的林权范围。不过由于国务院至今没有出台专门规范林权流转的行政法规，从严格的规范解释来讲，防护林、特种用途林等类型的公益林及其林地使用权都是禁止转让的。

从集体林权改革的重要政策性文件来看，公益林的林地使用权可以有条件的流转。《关于全面推进集体林权制度改革的意见》（2008年）规定，“对公益林，在不破坏生态功能的前提下，可依法合理利用林地资源，开发林下种养业，利用森林景观发展森林旅游业等”，“在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用”。可见，《关于全面推进集体林权制度改革的意见》（2008年）不仅没有明确禁止公益林流转，而且其相关规定的含义还包括了公益林在不改变林地用途和林地性质的前提下可以流转。《关于切实加强集体林权流转管理工作的意见》（2009年，国家林业局）规定：“区划界定为公益林的林地、林木暂不进行转让；但在不改变公益林性质的前提下，允许以转包、出租、入股等方式流转，用于发展林下种养业或森林旅游业。”可见，该意见虽明确禁止公益林以转让方式流转，但允许在不改变公益林性质的前提下以其他方式流转。

地方性立法关于集体林权流转客体的规定差异也很大，主要有三种情形。一种情形如江西、福建和云南等省，其林权流转立法与《中华人民共和国森林法》的规定基本一致，在可以流转的林权中没有规定防护林、特种用途林等生态公益林及其林地使用权问题。再一种情形如《四川省林权流转管理办法（试行）》，则直接规定防护林和特种用途林以及防护林和特种用途林的林地使用权不得流转。公益林不能流转，因而也不能办理林权证，造成社会力量不能大胆投资林业，也影响林业生态建设。^[50]第三种情形则是与《关于切实加强集体林权流转管理工作的意见》（2009年，国家林业局）一致，在不改变公益林性质的前提下允许公益林的林地使用权流转。例如，浙江省委省政府《关于全面推进林业现代化建设的意见》（浙委[2004]5号）规定：“商品林和公益林只要权属明确、不改变林地用途和性质，其森林、林木和林地使用权都可以流转，可以依法继承、抵押、担保、入股和作为合资、合作的出资或条件。”这一点得到《浙江省森林、林木和林地流转管理办法》的进一步确认。《湖南省森林资源流转办法》第10条规定：“经县级以上人民政府批准公布并获得森林生态效益补助金的生态公益林流转，应当经批准公布的人民政府或者其委托的林业行政主管部门同意，并不得改变生态公益林性质。”也就是说，在不改变公益林性质的前提下，经县级以上人民政府批准，享有生态效益补偿权的生态公益林是可以流转的，而且没有禁止未获得生态补偿的公益林的流转。(www.daowen.com)

综上，国家和地方对什么样的林权可以流转尚存争议。特别是对于涉及公益林的林权流转，法规之间的差异很大，需要下一步在立法上做出明确的规定。

3.关于集体林权流转的方式。由于出台时间及立法的出发点不同，有关林权流转方式的相关法律条文之间缺乏协调性，即使同一部法律的前后文之间有时也不一致。以入股这一流转方式为例，《中华人民共和国农村土地承包法》对于入股有两款规定，其一是第42条：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”其二是第49条的规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”这两条都涉及入股这个概念，但这两种入股并非同一种性质。从立法用语上看，前者指的是入股组建合伙，而后者则可能是入股组建股份制企业。《中华人民共和国森林法》也规定了入股这一方式，但《中华人民共和国森林法》在规定入股时使用的是“作价入股”。《中华人民共和国森林法》第15条规定，符合法定条件的“森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件”。所谓作价入股，是指在以林权入股时先对林权的价值进行评估，然后折算成合伙股份，以此计量出资者在合伙中的股权比例。而实践中，以林权入股，不一定必须对林权的价值进行评估，合伙人（林权权利人）可以林权作为合伙的条件，进而与其他合伙人商定其在合伙中的股份比例。可见，作价入股与入股，两者虽然仅两字之差，但在法律效果上存在区别。

地方性法规、规章中有关林权流转方式的界定不一致，容易造成立法和实际操作的混乱。例如，《江西省森林资源转让条例》（2004）规定：“本条例所称森林资源转让，是指森林资源所有权人或者使用权人将其可以依法转让的森林、林木的所有权或者使用权和林地的使用权，按照法定程序以有偿或者互换的方式转移给他人的行为。”这里的互换是转让的一种方式。而依照《中华人民共和国农村土地承包法》，互换与转让是两种并列的流转方式。^[51]《农村土地承包经营权流转管理办法》对转让和互换分别做了界定。^[52]

综上，立法上对集体林权流转方式的限制和概念使用上的混乱与冲突，使得集体林权流转方式缺乏清晰明确的法律依据。这种立法现状给林农正确理解和遵守法律造成了障碍，也直接制约了集体林权流转的顺畅进行，需要进一步研究和完善。

4.关于集体林权流转的程序。一般来说，集体林权流转大致需要经过审批、公示、评估、签订合同、变更登记等一系列程序，但是现行集体林权流转规范在具体规定上存有诸多不一致的地方。

（1）审批。《中华人民共和国农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”《四川省林权流转管理办法（试行）》第22条要求：“集体林地使用权流转给本集体经济组织以外的单位或者个人的，还应当报经乡（镇）人民政府批准并报县级人民政府林业行政主管部门备案。”《湖南省森林资源流转办法》第18条要求：“集体经济组织经营的森林资源流转，按照下列规定审批：（一）面积300公顷以下的，由县级人民政府林业行政主管部门审批；（二）面积300公顷以上、500公顷以下的，由设区的市、自治州人民政府林业行政主管部门审批；（三）面积500公顷以上的，由省人民政府林业行政主管部门审批。”《江西省森林资源转让条例》（2004）第14条规定：林业主管部门按照下列权限对转让森林资源的申请进行审核或者审批：（一）面积500公顷以下的，由县级人民政府林业主管部门审核或者审批；（二）面积500公顷以上1 000公顷以下的，由设区的市人民政府林业主管部门审核或者审批；（三）面积1 000公顷以上的，由省人民政府林业主管部门审核或者审批。与《江西省森林资源转让条例》（2004）第14条规定基本相同，1997年《福建省森林资源转让条例》第13条也规定了转让一定面积的森林资源须经审批，但2005年条例修正时该条被删除，福建省林业厅在关于《福建省森林资源转让条例修正案（草案）的说明》中解释：不同的转让面积由不同级别的林业主管部门审批，这些规定不利于森林资源流转，与本省林权改革制度要求不符，也不符合《行政许可法》的要求。^[53]还有一些省份，如云南^[54]，没有规定林权流转审批的内容。可见，关于林权流转的审核批准，地方性立法之间差异很大，有些与《中华人民共和国农村土地承包法》要求“报乡（镇）人民政府批准”的规定也明显存在冲突。

（2）公示。《关于全面推进集体林权制度改革的意见》（2008年）要求“集体统一经营管理的林地经营权和林木所有权的流转，要在本集体经济组织内提前公示，依法经本集体经济组织成员同意”。《关于切实加强集体林权流转管理工作的意见》（2009年，国家林业局）要求“集体统一经营的山林和宜林荒山荒地，在明晰产权、承包到户前，原则上不得流转；确需流转的，应当进行森林资源资产评估，流转方案须在本集体经济组织内提前公示，经村民会议三分之二以上成员同意或者三分之二以上村民代表同意后，报乡镇人民政府批准，并采取招标、拍卖或公开协商等方式流转。”《四川省林权流转管理办法（试行）》第22条规定：“农村集体经济组织统一经营的森林、林木和林地流转时，其流转方式、流转底价等，应当提前30天在本村进行公示，并经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。《浙江省森林、林木和林地流转管理办法（试行）》第22条规定：“集体所有，并由其统一管理的森林、林木和林地需要流转的，应当提前30天在本村进行公示，广泛征求村民意见，并经过乡镇政府批准后施行。”《河南省森林资源流转管理办法》第11条要求：“集体森林资源流转及其流转形式、流转基价等内容，应当经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并在本集体经济组织内公示7天以上。”可见，国家政策和地方立法都规定，由集体统一经营管理的林权流转需要公示，并获得本集体经济组织成员同意，但对于公示的内容和期限则有不同的规定。

（3）评估。《江西省森林资源转让条例》（2004）第30条规定：“国有、集体森林资源的转让应当进行森林资源资产评估，其他森林资源的转让是否进行资产评估，由转让人、受让人双方自行决定。”“国有、集体森林资源的转让，其转让金应当以森林资源资产评估价值为基准。”《浙江省森林、林木和林地流转管理办法》第22条规定：“集体所有，并由其统一管理的森林、林木和林地需要流转的，村集体经济组织可以参照国有森林、林木和林地的有关规定，对其森林、林木和林地进行资产评估。”《四川省林权流转管理办法（试行）》第24条规定：“国有和农村集体经济组织统一经营的森林、林木和林地流转，原则上要进行森林资源资产评估，并严格审核，防止国有和集体资产流失。”《云南省集体林地林木流转管理办法》第13条规定：“林地、林木流转是否进行资产评估，集体的由本集体经济组织成员会议或者成员代表会议决定，个人的由当事人自行确定。法律、法规另有规定的除外。”比较上述四省的规定可知：对于集体统一经营的林权流转，江西省规定“应当”评估，浙江省规定“可以”评估，四川省规定“原则上”要评估，而云南省则将是否评估的决定权交给“本集体经济组织成员会议或者成员代表会议”，相互之间还是存在很大的差异。

（4）签订合同。为规范集体林权流转，各地方性立法都要求林权流转须签订书面合同。如《江西省森林资源转让条例》（2004）第19条规定：“转让森林资源必须签订转让合同。国有、集体森林资源的转让合同应当报同意或者批准转让该森林资源的县级以上人民政府林业主管部门备案。”《浙江省森林、林木和林地流转管理办法》第10条规定：“森林、林木和林地流转，当事人应当签订书面合同。”但在合同内容上各省规定并不一致。如《重庆市森林资源流转管理办法》第18条规定：“流转合同包括以下主要内容：（一）流转双方名称或姓名、法定代表人姓名、工作单位和住址；（二）森林资源的四至界限、面积、林种、树种、林龄、蓄积量或林产品常年产量；（三）流转期限、用途和更新造林责任；（四）流转价款、付款方式及时间；（五）流转双方的权利、义务；（六）违约责任；（七）森林管护责任、风险承担；（八）争议的解决方式；（九）流转的森林资源的四至界限平面图和流转时的资源现状分布图；（十）流转双方认为应当约定的其他内容。”《湖南省森林资源流转办法》第21条规定：“合同包括以下主要内容：（一）森林资源的坐落、四至、面积、林种、树种、林龄、蓄积量；（二）流转的期限、起止日期；（三）流转的价款、支付方式和时间；（四）林木采伐、更新造林和森林保护；（五）对合同期满时森林资源的存量要求及处置办法。”

（5）变更登记。《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国农村土地承包法》都规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记的，不得对抗善意第三人。^[55]对于集体林地承包经营权流转，国家立法对登记所发生的法律效力采取“登记对抗主义”，而部分地方立法则采取“登记生效主义”^[56]。例如，《湖南省森林资源流转办法》第21条规定：“森林资源流转合同签订后，双方当事人应当向森林资源所在地县级人民政府林业行政主管部门申请办理林权变更登记。”《云南省集体林地林木流转管理办法》第16条规定：“林地使用权及林木所有权采取转让、互换方式流转的，流转双方应当到林地所在地县级林业行政主管部门申请办理变更登记；出租、转包的不得变更林权，应当进行备案登记。”这种国家立法与地方立法的冲突，就给实际林权流转带来诸多困惑。

5.关于集体林权流转的期限。林权流转的期限是流转双方约定的林权流转合同有效存续的一段时间。《中华人民共和国森林法》及其实施条例和《中共中央关于加快林业发展的决定》（2003年）都没有规定林权流转的期限。《关于全面推进集体林权制度改革的意见》（2008年）和《关于切实加强集体林权流转管理工作的意见》（2009年，国家林业局）要求“流转期限不得超过原承包经营剩余期限”。

地方立法对林权流转期限做了不同规定。《浙江省森林、林木和林地流转管理办法》第11、12条规定：“森林、林木和林地的流转期限最高不得超过50年。”“受让人再行流转森林、林木和林地的，应当征得原所有权人以及原权利人同意，并不得超过合同的剩余期限。”《江西省森林资源转让条例》（2004）第23、24条规定：“森林、林木使用权和林地使用权的转让期限为15年至70年。”“受让人再行转让森林资源的，应当告知原转让人，并不得超过合同的剩余期限，不得损害原转让人的合法权益；剩余期限低于转让林种的生长周期或者一个轮伐期的，不得再转让。”《四川省林权流转管理办法（试行）》第10条规定：“林权流转期限应当根据森林、林木的林种、树种、林龄、开发目的、开发形式等由流转双方协商确定，原则上用材林以轮伐期确定流转期限为宜，最长不得超过该林地的剩余使用期限；若原未确定林权有效期的，流转期限最长不得超过70年。”《广西壮族自治区集体林权流转管理暂行办法》第11条规定：“林权流转期限应根据林种、树种、林龄、面积及林地的开发目的和开发形式，由流转双方协商确定，但流转期限不宜过长，鼓励采取短期限流转。（一）家庭承包经营的林权流转，流转期限不得超过承包期的剩余期限；（二）林权再次流转的，流转期限不得超过上一次流转合同约定的剩余期限。”中共安徽省委省政府《关于全面推进集体林权制度改革的意见》（皖发[2007]11号）要求“流转期限一般应控制在1～2个轮伐期内”。《湖南省森林资源流转办法》第11条规定，“森林资源的流转期限：（一）国有、集体经济组织经营的森林资源的流转期限，不得超过70年；（二）家庭承包的森林资源的流转期限，不得超过承包期的剩余期限；（三）森林资源再次流转的，不得超过上一次流转合同约定的剩余期限；（四）同一森林资源两次流转的间隔期限，不得少于2年。”

可见，各地规定林权流转的期限与国家立法也不尽一致。为了防止农民失去林地，地方性立法鼓励短期流转，甚至对流转最长期限作了具体限制。国家立法没有要求林地流转的最短期限，但有地方性立法要求林地流转期限不低于转让林种的生长周期或一个轮伐期，还有地方性立法规定了林地再流转的间隔期限。对此，本研究认为，只要林权流转双方按照林地保护利用规划的要求，遵照林业生态规律进行生产经营活动，林权流转价格合理，林权流转期限应该按照合同法的精神，由流转双方自由协商。