（一）知识产权法与反不正当竞争法的关系

知识产权是一种合法的垄断权，一方面国家通过保护知识产权来鼓励创新、促进智力成果和知识财富的增长；另一方面，知识产权作为一种财产权，其产生的目的即为了增强权利人自身的竞争力，取得更有利的市场地位。反不正当竞争法则是经营者对损害自己权利时，请求救济的法律。反不正当竞争按照权利的基本理解，其无特定的权利客体，又无积极的权利内容，其与著作权、专利权、商标权不能作为并列的权利，故其只能是权利受到侵害时的救济权利，即派生权利。

但是二者之间究为何种关系？我们认为，两部法律从功能上讲皆是为了保护合法权利、促进社会进步。但是实践中也有对二者的一般法律关系采用不同观点的学说，独立说认为知识产权和反不正当竞争法因不能相互包含，且在立法技术、价值取向、所属法律部门等方面皆不相同，故二者相互独立。^[3]补充说认为，知识产权法与反不正当竞争法相辅相成，同时，反不正当竞争法为知识产权提供了“兜底保护”。我们认为，知识产权是对权利人专用权利的保护，但是权利人行使权利需要在合法的范围内，否则可能受到反不正当竞争法的规制；反不正当竞争法是当经营者权利受到侵害时请求救济的法律，而这种救济可能是知识产权法无法提供保护的情形，因此反不正当竞争法是知识产权法的重要补充，具有被动性。

诚然，适用知识产权法或反不正当竞争法是有先后顺序的，如前所述，反不正当竞争法具有补充性，故某一案件如能适用知识产权法获得保护，那么一般不应再扩大至反不正当竞争法的范围。反之，应考虑适用反不正当竞争法予以保护，但是二者之间的范围，即反不正当竞争法扩张的界限，则有待确定。有学者提出了以下几个标准：第一，被告的主观意图。反不正当竞争法需要判断行为人是否以主观恶意扰乱竞争秩序，谋取利益。第二，当事人之间的竞争关系。如果当事人之间存在竞争关系，则行为人存在采用不正当竞争方式获取利益的条件和基础。第三，权利人有相当数量的独立投入。权利人对保护“对象”必须进行了相当的投入，不管这种投入是劳动还是资本。第四，权利人受有损害。权利人的损害必须是现实的，不能是想象的。当然，这不意味着损害已实际发生。第五，被告获得收益且与权利人受到的损害之间有因果关系。^[4]

（二）反不正当竞争法与商标法、专利法的关系

反不正当竞争法作为知识产权法的补充，主要体现在对商标的保护方面。具言之，反不正当竞争法主要是对未注册商标的保护，包括反混同、打击使用注册商标的侵权行为等，而商标法主要针对的是驰名商标的反淡化保护。

反不正当竞争法与专利法的法律关系主要体现在技术领域的法律保护，反不正当竞争法主要通过商业秘密权对技术进行保护，而专利法主要通过授予专利权对技术进行保护。当然，二者亦存在交叉部分，即当申请人申请专利后，获得授权前，可以援引商业秘密权来保护技术信息。

案例

金庸系海内外知名作家，1955年至1972年创作并发表了《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》等15部武侠小说，汇集为《金庸作品集》，在海内外出版发行。该系列作品从20世纪80年代起，即以各种翻版盗印本进入中国大陆地区。1994年后经授权，三联书店、广州出版社和花城出版社等多家出版机构先后出版了多个版本的《金庸作品集》，累计销售量逾3亿册。

2015年，金庸发现在中国大陆地区出版发行的小说《此间的少年》所描写人物的名称均来源于金庸作品《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》等，人物间的相互关系、人物的性格特征及故事情节与金庸上述作品实质性相似。该小说由被告杨治署名“江南”发表，由被告联合出版公司出版统筹、被告精典博维公司出版发行，在中国大陆地区销售，该小说中对于出版发行的数量自称“迄今历5个版本，110万册”。

法院认为：判断《此间的少年》是否侵害金庸著作权，需要认定《此间的少年》与金庸作品是否构成实质性相似。虽然《此间的少年》使用了金庸四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但上述人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达，《此间的少年》并没有将情节建立在金庸作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用金庸作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于金庸作品的校园青春文学小说且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与金庸作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，《此间的少年》与金庸作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》是杨治重新创作的作品。

最高人民法院对《反不正当竞争法》第二条中认定不正当竞争的行为，列举了三个条件：一是法律对该种竞争行为未作特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到实际损害；三是该行为确属违背诚实信用原则，具有不正当性。因此，关于本案是否适用《反不正当竞争法》，本院评析如下：

其一，杨治使用金庸作品元素创作《此间的少年》并出版发行的行为不属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，金庸也并未依据该列举式规定主张权利，而是直接主张杨治的行为违反了反不正当竞争法第二条的规定。其二，金庸对作品中的人物名称、人物关系等元素创作付出了较多心血，这些元素贯穿于金庸作品中，从人物名称的搜索结果数量可见其具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代与识别功能。杨治利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，借助金庸作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知金庸作品的读者，并通过联合出版公司、精典博维公司的出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了金庸使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由金庸所享有的商业利益。其三，杨治作为读者“出于好玩的心理”使用金庸大量作品元素创作《此间的少年》供网友免费阅读，在利用读者对金庸作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取金庸可以合理预期获得的商业利益，在损害金庸利益的前提下追求自身利益的最大化，对此杨治用意并非善意。(www.daowen.com)

法院判决：被告立即停止不正当竞争行为，停止出版发行《此间的少年》并销毁库存书籍，赔偿金庸经济损失168万元及制止侵权行为的合理开支20万元，公开赔礼道歉，消除不良影响。^[5]

思考问题

1. 金庸和江南之间的法律关系是什么？

2. 金庸的请求权基础是什么？

3. 法院判决江南违反《反不正当竞争法》的理由是什么？

【注释】

[1]《日本防止不正当竞争法》第一条：
（一）如果有人进行下列各项之一的行为时，因此而使营业上的利益可能受到损害的人可以请求制止这种行为：
（1）在本法施行的地域内，使用相同或类似于众所周知的他人的姓名、商号、商标、商品的容器包装或其他表明是他人商品的标记，或者贩卖、推销或输出使用了这些标记的商品，以致与他人的商品发生混淆的行为；
（2）在本法施行的地域内，使用相同或类似于众所周知的他人的姓名、商号、标章或其他表明是他人营业的标记以致与他人在营业上的设施或活动发生混淆的行为；
（3）在商品或其广告上，或者用可以使公众得知的方法在交易的文件或通信上对原产地作出虚假的表示，或者贩卖、推销或输出已经作了这种虚假表示的商品以致使人对原产地产生错认的行为；
（4）在商品或其广告上，或者用可以使公众得知的方法在交易的文件或通信上，作出可以使人错认为该商品是在出产制造或加工地以外的地方出产、制造或加工的表示，或者贩卖、推销或输出已经作了这种表示的商品的行为；
（5）在商品或其广告上，对该商品的质量、内容，制造方法、用途或数量作出可以使人产生错认的表示，或者贩卖、推销或输出已作了这种表示的商品的行为；
（6）陈述虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用，或者散布这种虚假事实的行为。

[2]王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第97页。

[3]马文耀：《知识产权法评述和展望》，专利文献出版社1997年版，第156页；孙颖：《论反不正当竞争法对知识产权的保护》，载《政法论坛》2004年第6期，转引自吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权保护》，载《现代法学》2013年第1期。

[4]王太平：《知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度—— 兼评“金庸诉江南”案》，载《知识产权》2018年第1期。

[5]本案例源于人民网http： //ip.people.com.cn/n1/2018/0817/C179663-30234757.html