（一）商业秘密的发展概况

对商业秘密的保护可以追溯至古罗马时代，竞争者如果恶意引诱或者强迫奴隶泄露其知道的商业事务，奴隶的所有权人即可提起“奴隶诱惑之诉”。^[1]

在商业秘密的保护历史中，美国是较早对商业秘密进行保护的国家，1837年的Vickey v. Welch 案件开始了美国保护商业秘密的实践。 ^[2]1939年美国法律协会在判例法的基础上整理了《侵权行为法重述（第一版）》，对商业秘密进行了较为明确的规定。其后又出版了第二版，直至1985年美国统一州法全国委员会对《侵权行为法重述（第二版）》进行了修订，对国际和各国保护商业秘密的活动产生了较大影响。

德国在1896年颁布了第一部《反不正当竞争法》。^[3]该法以正式立法的形式确定了商业秘密在反不正当竞争中的一席之地。

（二）我国对商业秘密的保护概况

我国对商业秘密的保护起步较晚。现主要有《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条第五款规定民事主体依法享有商业秘密权，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定侵害商业秘密的情形，以及其他部门法之中涉及商业秘密的条款。总体而言，我国对商业秘密的立法规定较为单一和粗糙。

（三）商业秘密权的主体

《中华人民共和国反不正当竞争法》将商业秘密权的主体和侵犯商业秘密权的侵权主体的范围限定为经营者。国家工商总局在1998年修改的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定，享有商业秘密权的主体包括公民、法人或者其他组织。

一般来说，主体可以通过以下途径取得商业秘密权：

（1）独立研究开发获得商业秘密。

（2）合法受让他人的商业秘密权。

（3）由于商业秘密权利人的疏忽导致商业秘密泄露，从而获得商业秘密。

（4）通过反向工程获得商业秘密。这里所谓反向工程，是指主体通过合法渠道获得产品或者服务之后，对该产品或者服务进行反向剖析，从而获得该产品或者服务中的商业秘密。通过反向工程获取商业秘密，法理上应当属于合法获取商业秘密，在国外司法实践中，一般不认为是侵权行为。

关于商业秘密权主体权利的终止，现行法律没有明确规定。主体的商业秘密权通常须依附于商业秘密这一客体而存在，从商业秘密的性质分析，一旦某信息不再具备商业秘密的构成要件，则基于该信息的商业秘密权即终止。一般来说，以下事由可以导致商业秘密权终止：

（1）商业秘密权利人自愿将商业秘密公之于众。

（2）商业秘密权利人将自己的发明、设计成果向专利主管当局申请专利权。在英语中“patent”一词，既有专利之意，又有公开之意，实际上，专利本身就意味着公开，申请人向专利主管当局申请专利权，其行为本身就是申请专利主管当局将自己的发明、设计公开，故专利申请本身就意味着自愿公开技术信息。

（3）商业秘密随作品公开出版。

（4）商业秘密权利人公开出售包含了商业秘密的产品，且未与购买者订立保密协定。由于通过反向工程获取商业秘密是合法的行为，故公开销售包含商业秘密的产品，且未与购买者订立保密协定的行为宜视为公开商业秘密的行为。但是，自己的商业秘密被他人通过反向工程获取后，并未公开的，该信息未丧失秘密性，原权利人仍享有商业秘密权。

（5）由于商业秘密权利人自身疏忽而导致商业秘密泄露。

（6）第三人公开权利人的商业秘密。

（四）商业秘密权的构成条件和认定标准

2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）第九条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。”由此可以得出商业秘密的构成要件：（1）不为公众所知悉（秘密性）；（2）商业价值（价值性）；（3）权利人采取保密措施（保密性）。下文分述之：

1. 秘密性

需要明确秘密性要求中“公众”的含义，此处的公众不能仅仅理解成为社会的普通公民，对其应作扩大解释，即同行业、领域的竞争者知晓该商业秘密的，该商业秘密即不具有“秘密性”。此处需要说明的有以下三点：

第一，如一项商业秘密被社会普通公民知悉，毫无疑问的是与该商业秘密的相关同行业的竞争者亦必然知晓（推定知晓或者实然知晓），所以此种情形下的商业秘密因被社会公众知悉而不具备“秘密性”。

第二，如一项商业秘密仅被同行知晓，未被社会普通公民知悉，无论知晓该商业秘密的人是否公布商业秘密，该信息因被知晓而陷于被公布之危险或使原商业秘密权人受有不利益之危害，故该信息不具有“秘密性”。

第三，相对于商业秘密被同行业知悉而言，商业秘密被社会普通公民知悉的难度更大，而前者相对更容易，此不仅由商人的逐利性本质所决定，亦是由于人数多寡之限制。

对于商业秘密的“秘密性”的理解应把握其在地域上的相对性，此主要是要求商业秘密在某一地域的使用范围，例如一项技术在国际上某些国家流通，考量是否具有“秘密性”之时便不宜以非流通国家作为样本内容。

2. 价值性

商业秘密的“价值性”需以商业秘密的“实用性”为前提，而此处的实用性不是指某项商业秘密已经在实际中运用，而是指该信息具有能够运用或制造的可能性，并且能够为持有人带来经济利益或取得竞争优势。而我国《反不正当竞争法》修改之前，曾经有过关于商业秘密是否应具有实用性的争论。关于此，《TRIPS协议》以及世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》没有在商业秘密的构成要件中提到“实用性”，2017年我国对《反不正当竞争法》修改后的条文中亦删除了原来的“实用性”的要求。有学者认为：商业秘密的价值性已经包含了实用性的含义，因为没有实用性的商业秘密也不可能具有价值性。^[4]此观点深值赞同，因为商业秘密如果不能被持有人使用、运用，那么将很难想象此项信息是有价值的。

此处我们所说的“价值性”包括一些能带来经济利益的肯定性信息，如能够使得产品性能更稳定、质量更可靠，能够降低生产成本、节约原材料，能够拓宽商品销售渠道或商品价格，能够提高生产效率的信息，等等。同时，某些发达国家亦将某些否定性信息作为商业秘密进行保护，比如能够避免错误、失败的算法或信息。

3. 保密性

“保密性”指权利人为了独占这种信息，避免他人获得后而使得自身的优势地位丧失而采取的一种保密措施或手段。从主观上来讲，权利人需要有保密的意思，否则很难认定其客观上有保密行为或者即使有保密行为，也无法认定其保密措施与其欲保护的信息具有因果关系。(www.daowen.com)

从客观上来说，行为人需要采取适当的保密措施，而是否采取了保密措施需要以具体情形进行判断，世界知识产权组织在解释《关于反不正当竞争保护的示范规定》时指出，“在确定是否为信息保密采取了合理步骤时，应考虑到权利持有人开发该商业秘密信息所花费的精力和金钱，该信息对于他和他的竞争对手的价值，权利持有人为该信息保密所采取措施的范围以及该信息为他人能合法获得的难易程度。此外，秘密信息还必须可以以文件形式或通过储存在数据库的形式保存……”

（五）商业秘密权的内容

商业秘密权的内容指的是财产权的权能，即权利人对商业秘密享有占有、使用、收益、处分的权利，根据《反不正当竞争法》和《合同法》的相关规定，商业秘密权利人享有如下权利：

（1）对商业秘密进行控制和管理，防止他人采取不正当手段获取或者使用。

（2）使用自己的商业秘密。

（3）依法许可他人使用商业秘密，收取使用费。

（4）处分自己的商业秘密。

权利人对其商业秘密享有上述权能，但此时需注意的是商业秘密的限定范围，即“技术信息”和“经营信息”。为我们所熟知的可口可乐的配方即采取的是商业秘密的保护方式，其配方的技术即属于所谓商业秘密中的技术信息。技术信息不仅包括生产、制造的信息，还包括对一项技术的改进或者降低成本的信息，且无论该种信息是属于何种类别，即物理的、化学的、生物的、设计、工艺、配方等皆可成为技术信息而受商业秘密的保护。

国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款采用列举方法明确了经营信息的内容，即管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。^[5]但随着经济科学技术的发展，前述列举式定义早已无法满足经营者对其商业信息请求保护的愿望，这也是现阶段我们需要进一步完善之处。

从世界范围来看，商业秘密的保护首先从具有明显财产特征的技术信息开始，逐步扩大至对经营信息的保护，同时经营信息的外延亦由列举式向高度概括转变。但需要指出的是，实践中对于经营信息的认定仍存在困难，因此综合国际上对经营信息保护达成的一般共识，即参考《知识产权协议》第三十九条关于商业秘密的规定以及1996年世界知识产权组织制定的《反不正当竞争保护的示范法》第六条的内容，确定常见的经营信息的种类，并通过法律规定一般性认定标准，将具体认定的自由裁量权交由法官行使，唯此方法可能是进一步保护经营者的经营信息的可行之举。

（六）商业秘密权和专利权的区别

虽然商业秘密权不属于知识产权法规定的“主流权利”，甚至在整个知识产权法律体系中显得略微“边缘”，但是随着科学技术的不断进步、经济的不断发展，企业在日常经营中涉及商业秘密权的活动越发频繁，区别知识产权与专利权，有助于更好地保护、运用商业秘密。故本书主要讨论商业秘密权和专利权的异同。

1. 是否公开不同

商业秘密权保护的前提是尚未公开的技术秘密；而专利权的保护需以申请人向国家公开其技术方案或技术信息为必要条件。可见，如果一项技术尚未公开，即处于秘密状态，则该项技术可以通过商业秘密来保护，相反如果行为人通过申请并经过许可，该技术即通过公开成为公知的技术（国防专利除外），不再具有“秘密性”。

2. 保护强度不同

商业秘密权的保护强度明显低于专利权。商业秘密权是一种较弱程度的保护技术的手段，《反不正当竞争法》第九条以列举的方式规定了侵害商业秘密权的情形。^[6]因此，除非在法定的构成侵害商业秘密的情形下，其他人直接或间接地获取了权利人的商业秘密，否则其他人使用相同或相类似商业秘密的行为将被视为合法行为。

专利权是一种相对较强的保护技术的手段，如果其他人先于专利权人独立地开发出了相同的技术方案，商业秘密权人对公开部分的技术受商业秘密保护的同时，也要受专利权的制约，这就意味着在发生权利冲突的情况下，商业秘密的权利人因受到强度较弱的保护的原因，将处于不利的地位，即商业秘密权人只能在原有范围内继续实施这项技术，一旦超出原有范围实施这项技术，就会承担极为不利的法律后果，且不能排除其他人使用该项技术，这可能使该项技术商业秘密的权利人遭受重大损失。

《专利法》第六十九条第一款第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。可见，商业秘密权利人需要在法律规定范围内行使自己的制造和使用权，不能排除干涉其他人使用的权利。

一项技术被动公开会使拥有该项技术的企业受到一定程度的不利益（除很容易反向工程而获取的技术除外，比如丧失了市场的优势竞争力）。兹举一例进行说明：天信公司于 2006年3月22日成立后，主要生产用于尼龙搭扣（魔术扣）制品聚氨酯胶粘剂产品，后天信公司通过刘清苓、张明君窃取化工公司的商业秘密，并申请了专利，化工公司向法院起诉，请求赔偿。^[7]虽然法院最终裁判支持了化工公司的诉讼请求，但是化工公司仍然不能排除其他公司继续使用该项技术，并且其只能在原有范围内使用该项技术，这对化工公司的经营必然造成重大影响。由此可见，专利权对技术的保护强度比商业秘密权对技术的保护强度大很多。

3. 权利来源不同

商业秘密权及其相关权利的产生自权利人拥有法律规定的“技术信息”和“经营信息”，并满足法定条件之日起便自动获得保护，即商业秘密权依法自动产生。而专利权的获得需要申请人向国家机关提出申请，通过审查（发明专利需通过实质审查）并交纳相关的费用（申请费、专利维持等费用），即专利权依国家机关的授权产生。

4. 保护期限的不同

商业秘密在被公开之前，经营者便享有商业秘密权，只要权利人通过采取保密措施，使其处于不为公众所知悉的状态，就可以得到法律的保护，即商业秘密的保护没有法定的时间期限；同样如果商业秘密被公开，成为公知信息，即宣告该商业秘密权的终止。而专利权的存续则有法定的时间限制。《专利法》第四十二条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”

5. 保护的目的不同

一方面，《反不正当竞争法》第九条明确规定了侵犯商业秘密的情形，充分表明商业秘密存在的价值基础即为了国家对扰乱市场经济秩序的违法行为的打击，属于政府宏观调控的手段；另一方面，严格地说，商业秘密权利人并不享有对该保密信息的独占使用，因此法律对其保护的力度是有限的，即只能将该保密信息视为一种财产性权利，在被其他人所侵害之虞，权利人可以依据《中华人民共和国侵权责任法》（下文简称《侵权责任法》）的相关规定获得救济。

而国家保护专利权的主要目的不是为了实现国家对经济秩序的管控，即不是公法的范畴，而是通过赋予权利人在一定期限的垄断权利，鼓励发明创造，促进发明创造的公开、应用和推广，最终实现社会资源的优化配置。

6. 保护范围的不同

商业秘密的保护范围包括“经营信息”和“技术信息”，而专利的保护需要满足国家对专利申请的各种要求。

首先，商业秘密保护的范围仅需是“信息”即可，而无须是经过研究、实验而具有独立适用性的一项技术，即对于技术开发过程中的任何信息皆属商业秘密权的保护范围。例如，不属于专利法保护范围的技术信息如疾病的诊断和治疗方法，不符合专利授权条件的技术信息如不符合创造性条件的新技术，均可用商业秘密的方式予以保护。

其次，商业秘密保护的范围不仅局限于技术信息，还包括经营信息，这些又与著作权、商标权的内涵不同，因此其外延更加的广阔。

最后，商业秘密包含的范围过于广泛，因此实践中是否符合商业秘密需要法院具体裁判，而专利权的取得依赖于国家机关的审查批准，一般不需要法院进行认定。