（一）相同或类似的商品或服务

根据《商标法》的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。郑成思先生曾指出，我国商标权经行政批准后最终确定，其具有与其他权利一样的客观性和确定性，但如果将注册商标分成“禁”与“行”两方面来看待的话，禁止权的效力要大于专有权的效力。因为商标注册所有人有权禁止他人使用近似标识，而自己却无权使用或许可他人使用近似标识。^[3]商标禁止权的效力范围之所以得以超越专用权权利范围达至近似商标，是商标制度为实现避免混淆误认、保障公平竞争的立法目的使然。商标标志背后的意义形成的关键是经营者、商品质量及服务特征等信息的稳定性，而他人未经许可在相同或相类似商品上使用相同或近似商标，事实上增加了商标意义即商标所蕴含的信息变化的可能性，会对商标权构成侵害。^[4]

1. 认定商品或服务相同或类似的原则

认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

2. 认定商品或服务相同或类似的标准

认定相同在侵权查处中的意义十分重大。按照《TRIPS 协议》的规定，商品相同、商标相同，就可以推定会发生混淆，从而认定侵权成立。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对《刑法》第二百一十三条规定的 “同一种商品”的认定问题做出了详细的规定：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

（二）相同或近似的商标

1. 认定商标相同或近似的原则

人民法院依认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（1）以相关公众的一般注意力为准。

（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

一般注意力，即在通常情况下普通人能够具有的注意能力，他们往往并不负有相关注意义务。注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。

2. 认定商标相同或近似的标准

商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。 所谓“视觉上基本无差别”，一般理解为只要文字、字母一样，字体、颜色并不重要。民事侵权中的相同较刑事犯罪中的相同的定义要略宽一点，构成刑事犯罪要求“完全相同”。

最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条对《刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪中“相同的商标”的认定进行了释明：相同的商标，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。(www.daowen.com)

（三）在商业中实际使用

1. 实际使用

商标必须使用才会构成侵权。国家工商行政管理局1995年曾就浙江省工商行政管理局关于如何理解《商标法》第三十八条第（一）项所述“使用”问题的进行答复，认为根据《商标法》及《商标法实施细则》的有关规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。销售发票、合同等商业性文件，是商品交易活动的重要组成部分。在这些商业性文件中使用商标，应当视为商标的“使用”。在业务活动中的口头使用，是否被视为“使用”，应当结合其他使用情况，进行综合判定。

最高人民检察院2004年在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：《刑法》第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

由此可见，商标的实际使用不仅包括在生产、销售中的直接使用，还包括在广告、商业文函乃至出口等商业活动中的间接使用；既包括对注册商标的使用，又包括对假冒商标的使用。

2. 商业使用

商标之所以为商标注册人或利害关系人带来经济利益，是因附着于商标上的商品或服务的品质，以及在商业交易中获得的优势地位和社会美誉。正是在商业交易中使用，其颜色、图形、组合以及声音等才具有识别意义，才具有商标的价值和作用。若仅从文化角度、美学角度等对组成商标的颜色、图形、组合以及声音等进行研究，无关商业利益，则不构成商标侵权。是否作为商标使用，还需要具体分析。

（四）混淆的可能

商标保护的核心问题是避免混淆的可能，其是划定合理的商标权利范围的基础，应结合商标的显著性认定。商标权保护范围涉及近似商标及近似商品，而不仅限于相同商标或相同商品。正因如此，认定是否存在混淆的可能的标准不宜过高，否则会削弱商标权利的范围；不宜过低，否则可能妨碍他人正常使用。只要存在混淆的可能就已经威胁商标权，成就禁止其使用的条件。实际混淆虽然可以用来证明可能变成了现实，但不应作为认定侵权发生的一个必要条件。

2017年3月实行的最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》规定当事人依据《商标法》第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（1）商标标志的近似程度；（2）商品的类似程度；（3）请求保护商标的显著性和知名程度；（4）相关公众的注意程度；（5）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

最高人民法院于2003年在《关于对TCL集团公司在产品促销活动中使用与汉都公司注册商标相近的“千禧龙”文字是否构成商标侵权请示的批复》中明确：由于在产品促销活动中使用与他人注册商标相同或者相近似的文字，不同于在商品和服务中直接使用他人注册商标，因而判断在产品促销活动中使用与他人注册商标相同或者相近似的文字是否侵犯商标专用权，应当以这种使用行为是否容易造成相关公众对商品和服务的来源产生混淆，是否借用他人注册商标的信誉为自己谋取不正当利益，或者是否对注册商标专用权造成其他损害为标准进行。在认定是否造成“混淆”“借用”“损害”等事实时，应当注意：

（1）注册商标的知名度与显著性。商标的显著性，即能够起到区别作用的特性的强弱，是商标侵权判断中确定商标专用权权利范围以及确认是否构成侵权的重要因素之一。知名度高显著性强的商标，被“混淆”“借用”的可能性就大，而知名度低显著性弱的商标，被“混淆”“借用”的可能性就小。

（2）对产品促销活动中使用他人商标的具体情形进行分析，如行为人是否将他人商标作为自己的商标或者自己的商品名称使用，是否在使用他人商标的方式、时间等方面容易使相关公众混淆商品或者服务的来源，或者误认商品、服务的提供者存在特殊的关系等。

按照混淆发生的方向，混淆可以分为正向混淆和反向混淆。传统的混淆通常是指正向而言，即分析在后商标与在先商标是否会混淆，而不会反过来在先商标是否会与在后商标发生混淆。反向混淆，通说指商标权人的商标被在后使用者广泛使用之后，商标与在后使用者的联系更为密切，使相关公众误认为商标权人的商品或服务源自在后使用人。^[5]后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以致于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。“反向混淆”一词并不是传统商标法律制度中的概念，它是由20世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来。我国《商标法》并未明确规定“反向混淆”问题，但在司法实践中却通过判例的形式在审理商标侵权诉讼时对反向混淆理论进行了一定的探究。

尤值一提的是一起被媒体称为“蚂蚁撼大象”的商标侵权案件，这一案例堪称我国中小企业一改被动挨打局面而维护自己知识产权的典范。

2003年12月，浙江蓝野酒业有限公司（以下简称蓝野酒业）申请取得了“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标，核准使用商品为麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等。随后，蓝野酒业在自己生产、销售的啤酒上使用了“蓝色风暴”注册商标，并准备在碳酸饮料和茶饮料上使用“蓝色风暴”注册商标。2005年5月，上海百事可乐饮料有限公司（以下简称百事可乐公司）在全国范围内开展了以“蓝色风暴”命名的夏季促销及宣传活动，不仅将“蓝色风暴”标识使用在宣传海报、货架价签、商品堆头等宣传品上，也将“蓝色风暴”标识直接使用在其生产、销售的可乐等产品的外包装和瓶盖上。

2005年12月，蓝野酒业以联华华商公司、百事可乐公司构成商标侵权为由，向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，请求判令联华华商公司、百事可乐公司停止侵权，在媒体上澄清事实、消除影响，赔偿300万元及合理开支1.19万余元。百事可乐公司对“蓝色风暴”字样的使用是否构成商标侵权是本案双方争议的焦点。

2006年11月，杭州中院一审以百事可乐公司、联华华商公司的行为不构成对公众的误导，也不会造成公众混淆为由，驳回蓝野酒业的诉讼请求。

蓝野酒业于是向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江高院经审理认为：百事可乐公司投入大量资金，通过多种方式长时间地宣传“蓝色风暴”产品的促销活动，导致“蓝色风暴”标识已经在消费者心中产生深刻印象。百事可乐在海报宣传中突出显示“蓝色风暴”标识，在产品瓶盖上仅注明“蓝色风暴”标识等行为，造成以“蓝色风暴”区别商品来源的功能得到充分彰显，使“蓝色风暴”标识事实上成为一种商标。百事可乐公司使用“蓝色风暴”商标的行为已经使相关公众对“蓝色风暴”产品的来源产生误认，导致蓝野酒业寄予“蓝色风暴”商标谋求市场声誉、拓展企业发展空间、塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。

虽然百事可乐公司并不将“蓝色风暴”作为商标使用，但这种行为使消费者“足以造成误认”，对蓝野酒业的注册商标专用权造成了损害，是一种典型的“反向混淆”侵权行为。2007年5月24日，浙江高院作出二审终审判决，撤销杭州中院一审判决；判决上海百事可乐饮料有限公司立即停止带有“蓝色风暴”商标产品的生产、销售、广告、宣传行为，并在媒体发表声明，消除影响，赔偿浙江蓝野酒业有限公司经济损失300万元；杭州联华华商集团有限公司停止销售带有“蓝色风暴”商标的侵权产品。