强制许可使用，是指著作权法规定的、由著作权主管机关在特定条件下，强制性地许可他人使用著作权人已经发表的作品的制度。

对于已经发表的作品，如果著作权人在一定时期内没有许可他人使用，想使用该作品的人可以向著作权主管机关提出申请，由著作权主管机关进行审核，审核批准后发给申请人强制许可证，以取得对该作品的使用权。当然，使用人仍然需要向著作权人支付相应的报酬。

强制许可使用和法定许可使用，都是他人对著作权人已经发表的作品享有使用权，并且都应向著作权人支付报酬，此为两者的相同点。但是，两者也存在明显区别：

首先，强制许可使用不受著作权人意志的影响，即使违背著作权人的意志，只要申请人向著作权主管机关提出的申请通过了著作权主管机关的审核，即可取得对著作权人已发表作品的使用权；而法定许可使用直接受著作权人意志的影响，只要著作权人声明不许使用，其他人就不能对其作品享有使用权，著作权人的意志完全可以排除法定许可使用制度的适用。

其次，强制许可使用应由申请人向著作权主管机关提出申请，并由著作权主管机关决定是否予以批准；而法定许可使用不需提出申请，使用人在著作权人没有声明的情况下，依据著作权法的规定，直接享有对著作权人作品的使用权。

最后，强制许可使用的适用范围没有限制，对申请人也没有资格要求；而法定许可使用只限于著作权法规定的特定范围内，也只有特定主体才能享有法定许可权。

我国著作权法中虽然没有直接规定强制许可制度，但是，由于我国加入了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，而这两个公约对强制许可制度做出了相应规定，因此，强制许可制度也同样适用于我国。

案例

索尼录像机案^[4]

一、索尼案的背景

本案发生在20世纪80年代，索尼公司生产和销售的Betamax录像机，该录像机有几个特点：1. 边看电视边录像，同时看某个电视频道而录制另一个频道是可以的；2. 定时录像，在家或不在家都可以录制固定时间固定频道的电视；3. 忽略广告，人在场时录制电视可跳过广告只录制想看的节目；4. 录像带可独立本机多次使用。

可以想象，索尼公司的录像机给版权所有者的利益造成了影响，如原告的录像带市场，等等。因此原告诉索尼公司协同侵权（contributory infringement），理由是录像机用户录制电视中播放的版权作品，侵害了原告的版权，而索尼公司要对销售录像机提供侵权手段并且通过广告鼓励这种行为承担侵权责任。所谓的协同侵权，是间接侵权的一种。

联邦地区法院驳回了原告的诉讼请求，原告不服上诉，上诉法院改判，索尼公司继续上诉，美国联邦最高法院以五票赞成对四票反对，一锤定音，再次驳回原告的诉讼请求。其裁定要点有三。1. 从制定法的角度：版权保护完全是由制定法规定的，在法律未予明确指引的情况下，法庭必须慎重解释由制定法设立的权利范围。任何个人因合理使用都可复制版权作品，对此版权所有者不具有如此广泛的排它性权利。2. 从判例的角度：在指出原告所引先例不适合本案，并指出没有其他先例使索尼公司承担间接侵权责任后，最高法院裁定，这种复制设备的销售像其他商品销售一样并不构成协同侵权，因为这种产品可被广泛用于合法的、令人难以反对的目的，其侵权使用仅仅是一种可能的情况。3. 从事实的角度：联邦地区法院的记录和裁定表明，第一，非收费电视上的版权作品的所有者，有相当数量都不反对先录后看，法庭称为时间转换（time-shift）；第二，这种时间转换的使用方式给原告的版权作品的潜在市场或者价值造成很大（nonminimal）损害，而且原告也没有权利禁止其他版权所有者授权同意这种时间转换的使用方式，并且即使是对原告版权作品节目在未经授权同意的情况下，在家庭内的时间转换使用方式也是合理使用。

二、最高法院索尼案的判决理由评价

最高法院的结论归纳起来非常简单：1. 时间转换的使用方式是合理使用。2. 如果商业上具有重要的非侵权使用，则即使被用于侵权亦不构成协同侵权。(www.daowen.com)

但要正确理解或预测索尼案对后续案件的影响，则需细读并评估索尼案中最高法院的判决理由，否则对判例的法律原则只会是似是而非的理解，亦不会有助于律师或法律顾问为企业做出正确的诊断和预测。较近的一个未决案件是ReplayTV案（Paramount Pictures Corp.，et al. v. ReplayTV，Inc. and SONICblue，Inc.）。与索尼案的异同点是：1. ReplayTV是一台录像机，但是是一台数字而不是模拟录像机；2. ReplayTV录制电视节目时可以跳过商业广告，但是是自动而不是手动，因此人不必在场；3. 录制节目可以通过互联网与15个以内的朋友分享。对比索尼案，似乎本案的结论很清楚，但此案仍悬而未决，则事实上说明并非如此。可见判例法并非像一些人想象的那样简单，亦说明剖析索尼案的现实意义。

本案中最高法院首先界定索尼公司向公众销售这种复制设备是否破坏版权作品所有者基于版权法所赋予的权利，然后是叙述原告的诉讼请求、联邦地区法院的判决、上诉法院的判决。以下是最高法院的分析：

第一个问题是，制定法有没有明确规定，如果有则本案就此打住。最高法院从美国宪法谈起，美国宪法规定了版权法的目的，是促进科学和有用艺术的进步，其手段是通过保护在有限的时间内给作者或发明者对其作品或发明的排它性的权利。手段与目的相比是第二位的，当然也不是说就不重要，因此，担此重任的国会始终在公共利益和作者或发明者的利益之间寻求一种困难的平衡。然后美国法院“以案说法”，版权完全是制定法规定的，而司法在没有国会的明示立法指引下是如何不愿扩大作者的排他性权利，其理由就是公共利益是第一位的。本案正是如此，版权法没有给出明确的司法指引，那最高法院如何考虑这个问题呢？一句话，保护作者权利千重要万重要，但最终目的是要通过保护这种激励机制，促进艺术创造以服务于公众利益，不能舍本逐末。

言归正传，回到本案，主要的事实是原告并不告录像机的使用者，因为他们才可能是直接侵权者，而是告索尼公司，并且原告只占一小部分市场份额，并且也没有权利代表其他的版权所有者。因此要告索尼公司，要胜诉，则要承担录像机用户侵权和索尼公司对此侵权承担责任的举证责任。

第二个是专利法有协同侵权的规定，所以最高法院转到专利法，并与版权法做比较，看能否适用。最高法院指出专利法有协同侵权的规定，而版权法没有。没有当然不能说就不能运用其法理。不过最高法院在此做出区分，间接侵权要区分两种责任，一种是代理责任，一种协同责任。进一步指出间接侵权中的代理责任几乎存在于法律所有领域，而协同责任则仅仅是一类较特殊的情况，就是在那种情况下一个人对另一个的行为承担责任是正当的。原告引用的判例Kalem Co. v. Harper Brothers，222 U.S. 55（1911）就是如此，案中的侵权责任是代理责任，而不是协同责任。区别是该案中生产者不仅仅提供完成侵权活动的手段而且提供了作品本身，而索尼案中索尼公司并没有向消费者提供原告的作品，提供作品的是原告自己。再回到专利法，构成协同侵权的基础是该侵权物几乎必须是独一无二地作为专利发明的组成部分，而这不符合索尼案的情况。一句话，专利法好，原告引用的先例也好，不适用索尼案的情况。

最后最高法院转到了本案判决理由的重点，就是录像机的非侵权使用在商业上是否具有足够的重要性。最高法院的意见是什么呢？最高法院没有给予肯定的结论，而是从反面说，甚至非商业目的的复制也可能损害版权所有者获得国会赋予他报酬的能力。因此非商业使用不一定是合理使用，如果要对版权作品的非商业使用提出挑战置疑，即主张这种特殊使用是有害的，或者说如果其成为普遍现象会对版权作品的潜在市场带来不利影响，都要求提供证据，而且举证责任的负担是，如果有目的的使用是为商业利益，那么可以推定可能性，但是如果是非商业目的，则可能性必须证实。最高法院的最后结论是原告证据不足，驳回诉讼请求。可见最高法院最重视的还是事实以及事实的分量。如果事实不一样、事实的分量不同，最高法院完全可能做出相反的判决，只要读一读索尼案的反对意见即可清楚这点。这也是判例法最大的特点：由事实到法律，再由法律到事实。法律根本上说来源于实践，法律是具体的，而不是抽象的。法律不是立法者、教授们的理性，法律是生活理性、实践理性。

思考问题

1. 时间转换的使用方式一定是合理使用吗？非商业使用一定是合理使用吗？

2. 如果商业上具有重要的非侵权使用，则即使被用于侵权亦不构成协同侵权吗？

【注释】

[1]美国《版权法》第107条。

[2]宋贻珍：《论网络环境下作者、传播者和公共利益的平衡》，载《内江师范学院学报》2004年第1期。

[3]李扬：《网络知识产权法》，湖南大学出版社2002年版，第112页。

[4]案例来源于王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第327-330页。