我国《反家暴法》在当事人主义模式下混淆暂时保护令和通常保护令,不仅导致保护令申请的数量较低,申请保护令更因举证困难而存在核发率低的情况。其中,该种混淆的基础原因是没有将源自英美法系的通常保护令和暂时保护令的类型划分,与大陆法系固有的裁判体系进行较好融合,诱因是在缺乏学理研究的情况下仓促进行借鉴式立法。固有的英美法系的保护令体系自成一家,在判例法体系下与英美法系固有的民事裁判体系相对独立,并不会互相干扰。台湾地区属于大陆法系,其成文法体系内在要求民事裁判种类需统一,即台湾地区法院作出的民事裁判必须属于判决、裁定或决定的一种。反观台湾地区引入人身安全保护令制度之后,亦是相对独立于台湾地区固有的民事裁判体系而规定在“家庭暴力防治法”之中。其相关法条已经明确规定保护令应按照审理程序核发,暂时保护令不能按照审理程序核发,但又规定保护令皆采用裁定方式。即是说,整体观察“家庭暴力防治法”的相关规定可知,“家庭暴力防治法”对人身安全保护令的定性存有很大的疑问。若将所有人身安全保护令定性为裁定,则无法通过审理程序核发,只能按照裁定作出程序核发。因此,台湾地区的“家庭暴力防治法”可算是失败的借鉴式立法。我国《反家暴法》在2015年出台,其并没有总结《审理指南》所形成的实践经验,也没有直接借鉴台湾地区“家庭暴力防治法”的规定,方才导致种种问题。以问题为导向,在明晰人身安全保护令基本性质的基础上,就其核发程序、审理模式、证明对象、证明标准及救济程度等方面进行明确。
第一,规定暂时保护令和通常保护令,并分别明确两类人身安全保护令的基本性质。在未来《反家暴法》完善的时候应以明确的条文规定两类保护令,并明确其相关概念。通常保护令是民事法院依当事人申请或依职权启动,通过民事诉讼程序核发而用以制止家庭暴力侵害的长期性行为禁令。暂时保护令是民事法院依当事人申请或依职权启动,通过民事非讼程序核发而用以制止家庭暴力侵害的短期性行为禁令。以概念明确性质可知,通常保护令实质是禁止侵害行为实施的不作为给付之判决,暂时保护令实质是禁止紧急侵害行为发生的不作为之行为保全。以该种性质为基础,大致可明确两类保护令核发程序的启动方式、程序独立性、程序模式等相关内容。首先是程序启动方面。通常保护令仅可依据当事人申请提出,依职权启动的情况应附在以家庭暴力为离婚理由的离婚案件之中。因为长期性保护令涉及审判程序启动,即便其属于家事诉讼程序的一种,也不能由法院依职权启动。暂时保护令则可依据当事人申请、警察申请和法院职权启动审核程序,这几种启动方式并无主次或先后之分。只要发现存有家暴行为,即便当事人不申请,也可由警察申请法院核发或法院依职权核发。其次是程序独立性方面,两种保护令类型的核发程序可独立进行,也可依托于离婚诉讼案件之中。最后是程序模式方面,因家庭暴力实质侵害法律所保护的婚姻关系,牵涉到公益性。因此,家庭暴力纠纷与一般家事纠纷并无差异,应采职权主义。因此,未来《反家暴法》的相关规则完善时,应该明确规定两种保护令的审理程度都采用职权主义。至于职权探知的程度,则应依据具体司法解释或指导案例来明确。
第二,明确两类保护令的核发条件及相关的证明规则。两类人身安全保护令根据其性质不同,具体的核发条件也不尽相同。通常保护令实质是不作为给付判决,必须由申请人证明确实存在家庭暴力侵害,且具有继续遭受侵害的可能。暂时保护令实质是不作为给付的行为保全,只要存在家庭暴力侵害的可能性就应核发暂时人身安全保护令,该种可能性并不以已经发生过家庭暴力侵害为前提。首先是证明程序方面。通常保护令适用证明两造对立的证明程序,而暂时保护令的证明采用临时救济措施的疏明程序。其中,疏明程序相异于证明程序,其仅为单方当事人提供证据进行证明的证明程序,而审判中的证明程序需要双方当事人相互提交证据进行对抗。同时,通说观点认为疏明异于证明的关键是证明标准,疏明采低度盖然性的证明标准,证明采高度盖然性的证明标准。但该种通说近来受到了学理的挑战。德国学者莱波尔特很早就认为疏明标准与证明标准无差别,[59]后日本学者亦提同样的疑问,[60]我国台湾地区的姚瑞光教授亦针对疏明之独立性提出质疑。[61]我国大陆地区的学者吴杰教授,在继承少数观点的基础上,通过借鉴德国学者提出的“推论的确实性”和“结果的确实性”两个概念,分析后认为疏明和证明仅在证据调查程序上有差异,而非心证标准上存在差异。本文暂且不深究疏明和证明的本质差异为何,只是明确两类不同的保护令因性质不同,应采不同的证明程序。其次是证明标准方面。通常保护令因采双方当事人对抗的证明程序,其证明标准当属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条规定的高度可能性的法定证明标准。因暂时保护令采单方非对抗式的证明程序,即采疏明程序。通说认为疏明标准为低度盖然性,虽在学理上有一定的争议,但该种争议并不会对暂时保护令采低度盖然性的证明标准产生影响。暂时保护令的核发条件本就为“侵害可能性”类似的表达,从证明法理来看,该种证明对象本就是一种降低证明标准的表现。从证明法理分析,证明一个事实存在和证明一个事实有发生的可能,两者的证明对象并不一致,显然后者需要提供的证据要少一些。最后是证明责任分配方面。两类人身安全保护令核发条件的证明责任皆由申请人承担,这点并无太大疑问。虽然家暴侵害事实采职权干预原则,但该职权干预和探知并不影响申请人为申请保护令而提供相应的证据证明存在家庭暴力或侵害的可能性。当然因家庭暴力侵害案件之中被害人难以证明家庭暴力侵害的存在,进而有观点认为应将德国表见证明理论适用于家庭暴力的证明之中。[62]总之,未来立法应该明确规定通常保护令应该以“发生过家庭暴力行为”为保护令的核发条件,在审理之中应以发生过家庭暴力行为为两方当事人的证明对象,相应的证明标准必须达到高度盖然性之法定证明标准。未来立法亦应明确暂时保护令的核发条件为“存在家庭暴力的可能”,其应该成为单方审理程序中的证明对象,相应的证明仅需达到优势盖然性的证明标准即可。(www.daowen.com)
第三,明确规定两类保护令的效力及救济方式。首先是效力问题。通常保护令因实质属于不作为的行为给付判决,因此一般都具有既判力和相应的执行力。同理,因裁定并不具有既判力而仅有执行力,所以暂时保护令并不具有既判力,仅具有执行力。其次是救济方式问题。除了不予受理、管辖权有异议和驳回起诉这三类裁定可上诉之外,其他大部分裁定仅可申请复议,《反家暴法》第31条亦是如此。因通常保护令实质属于判决,所以其只能通过复议的方式进行救济。总之,未来立法应明确通常保护令在效力上与判决等同,具有一定既判力和执行力,当事人针对通常保护令可以提出上诉救济。未来立法亦应该明确暂时保护令在效力上等同于裁定,不具有既判力而仅具有执行力,当事人仅可针对该种裁定提出复议而不能提出上诉救济。
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