理论教育 暂时保护令与通常保护令的不可混淆优化

暂时保护令与通常保护令的不可混淆优化

时间:2023-07-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:通过对比大陆法系的临时救济和终局救济可知,通常保护令和暂时保护令也不能混同,两者分别代表不同的程序法理。本文通过对比研究后认为,暂时保护令与大陆法系临时救济措施等同,而通常保护令实质就是以确定不作为的行为给付为判决。

暂时保护令与通常保护令的不可混淆优化

人身安全保护令起源于英美法系,与大陆法系裁判形式并不完全相容。通过对比大陆法系的临时救济和终局救济可知,通常保护令和暂时保护令也不能混同,两者分别代表不同的程序法理。前者以诉讼程序法理为基础,通过两造审理规制家庭暴力;后者以非讼程序法理为基础,通过单造审理规制家庭暴力。前者在证明规则上采取双方提供证据证明发生过家庭暴力侵害,证明标准需满足高度盖然性要求;后者在证明规则上采取单方提供证据证明具有现时危险性,证明标准仅需满足优势盖然性即可。前者裁判性质等同判决,具有一定既判力,可以上诉;后者裁判性质等同裁定,不具有既判力,仅可复议救济。

同时,两大法系家庭暴力规制都采取一定职权干预原则。无论大陆法系的临时救济还是英美法系的暂时保护令,一般以当事人申请和法院职权启动为主,在证据调查上采取职权主义。大陆法系的终局救济和英美法系的通常保护令之中,启动都是以当事人申请为主,采取两方当事人对抗,在证据调查上与一般家事程序法一样采取职权主义。其中在救济措施执行上,两大法系都是采取职权移送执行的方式启动执行程序。

最后,两个法系制度相互融合必须要注意法系差异。诚如有学者指出的那样,虽然台湾地区引进美国保护令制度,但在核发要件、证据规则和申请主体等方面皆存有种种问题。台湾地区在引进英美法系保护令制度之时,并未考虑与本土属于大陆法系的程序制度之间的协调问题,方才导致前述问题。本文通过对比研究后认为,暂时保护令与大陆法系临时救济措施等同,而通常保护令实质就是以确定不作为的行为给付为判决。以此结果分析,台湾地区的“家庭暴力防治法”存在两个方面的问题:第一,将所有保护令皆作为非讼程序而裁定对待并不合适。第二,所有保护令的作出都是以抗告的方式进行二次救济,而不能上诉进行二次救济。众所周知,抗告仅可适用于裁定的审级救济,而不能适用于判决,若本属于判决的裁判利用抗告程序进行救济,则属于审级保障不足而侵害当事人的审级利益。(www.daowen.com)

59.参见高凤仙:《家庭暴力防治法规专论》,台北:五南图书出版有限公司2000年版,第119—120页。

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