理论教育 暂时保护令与通常保护令在大陆法系中的不同应用

暂时保护令与通常保护令在大陆法系中的不同应用

时间:2023-07-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:美国学理对美国各州的人身安全保护令进行归纳后分为两类,其中暂时保护令采单方审理程序,通常保护令采双方审理程序。观察大陆法系临时救济和终局救济的区分核心,亦是审理是否具有终局性。暂时保护令和通常保护令以家庭暴力存在或具有危险性为前提,其实体内容都是救济人身权利,与前述临时和终局救济的第一共性特征相同。这都可说明通常保护令就是一种诉讼,与大陆法系家庭暴力的终局救济措施相同。

暂时保护令与通常保护令在大陆法系中的不同应用

综合分析暂时保护令和通常保护令在美国和我国台湾地区的立法,可发现其在分类标准、共性和个性特征方面都可与大陆法系对家庭暴力规制的临时救济和终局救济措施相互对应,因此,本文认为暂时保护令可对应大陆法系规制家庭暴力的临时措施,而通常保护令则可对应以诉讼为主要措施的终局救济。相应理由分析有以下三个基本方面。

首先,分类标准与临时及终局救济的分类标准具有类同性。美国学理对美国各州的人身安全保护令进行归纳后分为两类,其中暂时保护令采单方审理程序,通常保护令采双方审理程序。[50]台湾地区“家庭暴力防治法”第9条明确此种分类,但未明确分类标准,而在第11条和第15条中明确指明两类保护令的审理程序不同。从相关立法及分析来看,审理程序差异是两类保护令区分的核心标准。[51]其中单方审理仅一方主体参与而不具有终局性,而双方审理则因有实质性对抗则具有终局性。观察大陆法系临时救济和终局救济的区分核心,亦是审理是否具有终局性。

其次,分类的共性与临时及终局救济的共性特征具有类同性。暂时保护令和通常保护令以家庭暴力存在或具有危险性为前提,其实体内容都是救济人身权利,与前述临时和终局救济的第一共性特征相同。两类保护令都是禁止为一定行为,与临时和终局救济的第二共性特征相同。两类保护令都具有一定的职权干预原则,通常保护令可职权探知证据,暂时保护令可职权启动和职权调取证据,[52]与临时和终局救济的第三共性特征相同。(www.daowen.com)

最后,分类的个性与临时及终局救济的个性特征具有类同性。第一,暂时保护令的个性特征与临时救济措施的个性特征具有类同性。①审理方式的类同。无论美国还是我国台湾地区的暂时保护令,审理程序皆采取单方当事人参与的非讼审理程序,即便相对人参与也仅是通知而已。[53]临时救济措施也是采取单方当事人参与的非讼审理程序。因此,两者的审理方式相同。②职权干预的类同性。以台湾地区为例,暂时保护令可采职权启动,证据调取可采职权调取。美国也有法律明确规定在情况紧急的时候,经常可依职权申请法院核发暂时保护令,相关证据可依职权提供。[54]上文曾提到,无论德国还是日本的临时救济措施,都可采取职权启动和职权调取证据。因此,两者的职权干预类同。③证明对象的类同。美国暂时保护令要求申请人有足够的证据证明其处于相对人虐待、恐吓等现时危险之中,[55]台湾地区“家庭暴力防治法”第15条要求核发暂时保护令必须“被害人有受家庭暴力之急迫危险”。这种暂时保护令的核发条件与大陆法系临时救济措施的启动条件一样,即相应的证明对象具有类同性。④证明标准类同。美国历来采取优势证明标准,暂时保护令的核发也仅是要求申请人证明达到“正当、合理或可能理由”(good、reasonable or probable cause)即可。[56]台湾地区“家庭暴力防治法”第15条要求核发暂时保护令的证明必须达到“有正当理由足认”。这种证明标准的表述不同于一般的高度盖然性证明标准,与大陆法系临时救济措施的疏明具有同质性。第二,保护令的个性特征与终局救济措施具有类同性。①审理方式相同。美国各州通常保护令都采用诉讼程序进行审理,对方当事人必须到场,否则无法核发保护令。[57]台湾地区“家庭暴力防治法”第11条明确规定通常保护令采用诉讼审理程序。这都可说明通常保护令就是一种诉讼,与大陆法系家庭暴力的终局救济措施相同。②证明对象和证明标准相同。以美国宾州《虐待保护法》为例,[58]保护令必须以优势证据证明保护令所依赖的家庭暴力侵害发生这一事实,即其证明对象是已经发生过家暴行为,证明标准是美国民事诉讼一般的证明标准。台湾地区“家庭暴力防治法”第11条明确规定通常保护令必须证明“被害人有受家庭暴力之急迫危险”,即证明对象必须以发生家庭暴力侵害为前提。证明标准并未说明属于“足以认定”,则就是按照一般证明标准对待。因此,从证明对象和证明标准分析,通常保护令与大陆法系通过诉讼的终局救济具有类同性。③适用时间类同。通常保护令经过对抗程序后,能够持续较长时间,这一点美国及台湾地区一样。59终局诉讼救济所得到的判决也是判决禁止实施一定侵害行为,亦具有时间上的持续性,与通常保护令相同。

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