保护令源于英美法系令状制度,与大陆法系民事裁判制度融合的立法首推我国台湾地区。暂时保护令和通常保护令就是英美和我国台湾地区立法承认的一种分类,但相关立法和理论中缺乏对两类保护令的明确定位。以美国各个州的立法分析为例,仅可明确两种保护令在审理程序上具有种种微小差异,如适用范围、作出时间和有效时间等方面。[46]因为英美法系保护令制度与大陆法系裁判形式并不能同日而语,因而无法明确暂时保护令和通常保护令分类的实质。即便台湾地区“家庭暴力防治法”第11条和第15条的相关立法已经明确规定保护令应按照审理程序核发,而暂时保护令不能按照审理程序核发,但此种立法是否直接将保护令等同于民事诉讼的判决则仍存有疑问,而且第19条明确规定保护令皆采用裁定方式,且仅可为抗告救济。若明确将通常保护令按照审判程序核发,则其性质等同判决而不能用裁定裁判,更不适用抗告救济而是上诉救济。正因为台湾地区立法引进保护令的仓促,导致立法和理论对保护令的具体性质和审理程序仍存在很多疑问。[47]我国大陆学者在研究和主张引进保护令的时候,大部分学者仅简单介绍域外规定而未深入分析暂时保护令和通常保护令的分类实质,即便涉及该问题的论述也多似是而非。如有学者直接按照非讼程序建构所有保护令的审理程序,[48]也有论述认为保护令既应准用诉讼程序又应准用非讼程序,保护令的核发程序具有诉讼和非讼法理交错特点。[49]相应观点并未触及问题本质,观点或是笼统介绍或是蜻蜓点水式地提及问题,虽有助于思考但并未真正明晰两种保护令的分类实质。即便强行引进保护令,亦会产生台湾地区立法的各种制度困境。因此,从大陆法系规制家庭暴力的两种救济措施角度分析两种保护令的分类,可以明晰其分类实质。(www.daowen.com)
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