1.共性特征
临时救济和终局救济的共性主要体现在三个基本方面。第一,无论临时救济还是终局救济都是依赖于实体法的停止家庭暴力侵害的请求权。其中临时救济依据该种实体请求权,通过请求权享有主体单方申请而开启。无论域外临时救济还是我国行为保全制度,都是以实体请求权为基础。德国针对暴力侵害案件颁布的假命令,必须以发生一定暴力侵害行为或不能容忍的骚扰行为为前提。[33]这种假命令发布的前提则是产生前述实体请求权的基础,即存在侵害行为后通过请求权而制止侵害行为的实施或继续。日本家事程序法中假处分这种暂定的法律保护状态,亦是以避免权利遭受明显损害或紧急为限为条件,[34]其实体基础亦是该种实体请求权。我国行为保全亦是以侵害行为存在或存有侵害可能性为前提,其亦是说明行为保全的实体基础是前述实体请求权。终局救济则是该种实体请求权享有主体,通过与实施家庭暴力行为的侵害主体进行诉讼对抗而展开。因此,终局救济和临时救济的实体请求权基础是相同的。第二,终局救济和临时救济都是以请求对方当事人不为一定行为为给付内容,相关裁判的后果都具有一定的执行特征。其中临时救济中皆是以行为给付为救济措施,相应的救济形式也具有执行力而启动执行程序。如德国针对暴力行为的假命令的给付内容就是禁止实施暴力行为,假命令可作为执行依据由执行机关执行。[35]日本家事程序法中的保全跟德国并无二样,其中假处分与执行力债务名义具有同等效力而能开启执行程序。[36]我国行为保全以行为保全裁定进行裁判,其可要求被申请为或不为一定行为,申请人可以该裁定为执行名义申请启动执行程序。[37]然而,在以判决为主要裁决方式的终局救济之中,必会在判决中明确停止家庭暴力行为,这种判决不仅可确定不为侵害行为的不作为给付内容,亦是启动执行程序的一种执行名义。第三,家庭暴力的临时救济和终局救济皆采用职权主义。以德国暴力侵害防止的假命令来看,《家事程序和非讼事务法》第26条明确规定法院针对家庭暴力的假命令可采用职权调查而发布,《暴力保护法》第2条更是明确规定涉及子女利益时,法院可以职权发布假命令。[38]在相关假命令发放之后,法律明确规定同时视为职权移送执行机关执行。[39]日本在家事程序法中适用假处分时,法律明确规定职权探知适用于该种保全命令的发布。[40]因为我国并没有明确家事程序法采取职权主义,那么制止家庭暴力侵害的行为保全是否应该采用职权干预原则亦无从明确。但从大陆法系通行家事诉讼法理可知,职权主义已经成为一种共性特征,[41]在相关禁止家庭暴力侵害的诉讼之中亦不例外。因此,家庭暴力侵害的临时救济和终局救济都具有职权干预的共性特征。
2.个性特征(www.daowen.com)
临时救济和终局救济的个性特征也体现在四个基本方面。第一,临时救济采用单方当事人审理结构,而终局救济采取双方当事人审理结构。无论大陆法系的临时救济制度还是我国的行为保全制度,皆不属于诉讼程序而是一种非对抗性的非讼程序。如德国假命令的审理程序的设计不以进行本案诉讼程序为前提,并不要求具有双方对抗性,其启动方式既可依当事人申请也可依据法院职权。[42]日本家事程序法中保全命令与一般民事保全程序相同,[43]采用非对抗性程序结构进行审理。[44]我国的行为保全与一般保全程序一样,也不要求采取对审程序。但在终局救济之中,诉讼这一主要救济形式则以双方当事人对抗为主要审理方式。第二,临时救济一般以存在侵害行为和侵害危险为证明对象,也即是相关救济的申请条件,而终局救济则以已经发生侵害行为为证明对象,也即相关救济诉讼的启动条件。从上文对德国和日本假命令或假处分启动条件介绍可知,家庭暴力的侵害行为现时进行或存在危险即可,而对终局救济则需发生过相应的暴力侵害行为。因此,两种救济措施的证明对象存在一定差异,临时救济需具有现实危险性,而终局救济基于事后救济的特征则并不必然要求具有现实危险性,仅需证明已经发生过危险即可。至于将来可能发生的危险,也可通过终局救济进行一定的预防。第三,临时救济一般以疏明为主,终局救济以证明为主。通过上文分析两种救济的基本特征可知,临时救济措施以法官对申请条件是否成立为标准判断是否实施,而申请人需对申请条件提供证据而达到疏明的基本要求,即优势盖然性。即便在职权干预模式下的假命令可不受到疏明的限制,但法院依据职权进行证据调查的标准亦需要达到疏明标准。[45]而在终局救济之中,无论采取当事人主义还是职权主义,相应暴力侵害的证明问题都需要达到高度盖然性的证明标准。因此,按照疏明和证明区分实质为证明标准的通说来看,临时救济和终局救济在相应的证明标准上具有一定的差异。第四,临时救济的裁判不具有既判力,而终局救济的裁判具有既判力。临时救济措施皆亦裁定为裁判形式,因其作出的过程不具有审理程序的对抗性,其即便依据实体请求权而作出也不具有既判力。终局救济措施因为经过对抗性的诉讼程序,其得到的判决明显受到既判力的拘束。
总的来看,临时救济和终局救济在实体基础、给付内容和执行方面具有一定的共性特征,但两者却在审理程序构造、证明对象、证明标准和裁判效力方面具有一定差异。
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