关于巨灾再保险合同的格式和程序，国际上尚无标准文本，料与巨灾再保险合同主体保险需求个性化、再保险安排多样性有关。普通再保险合同的基本条款、通用条款，如同一命运条款（Follow the Fortunes Clause）、错误与遗漏条款（Errors and Omissions Clause）、仲裁条款（Arbitration Clause）、中间人条款（Intermediary Clause）等，均可适用于巨灾再保险合同。因篇幅所限，本文仅分析巨灾再保险合同构造中的特别条款设置问题。

1.直接索赔条款（Cut Through Clause）

巨灾再保险合同双方当事人可约定，允许被保险人直接向再保险人要求赔付保险金，但仅得适用于原保险人因丧失偿付能力、付款迟延、清算等原因无法履行保险赔付责任情形。直接索赔条款可以是巨灾再保险合同的特别条款，也可以为补充协议。直接索赔条款基于第三方受益理论产生，表现出侧重被保险人利益保护的明显意图，目的在于帮助受灾民众摆脱因原保险人信用风险而无法获得财产损失之困境。英美法院通常承认该条款的效力，国际再保险市场也普遍允许加贴该条款。

大陆法系学者多质疑其突破了合同相对性限制，使再保险合同的保险金给付义务独立性丧失。再保险损失填补本来只发生在再保险人与原保险人之间，与原保险合同的被保险人无涉。但直接索赔条款，将原被保险人直接变为再保险合同的受益人，实质上向再保险人加诸了担保责任。此外，该条款还与破产法相冲突。依破产法原理，未获赔偿的被保险人可为破产债权人，保险赔偿请求权属于普通破产债权范围，只能通过破产清算和分配部分受偿。直接索赔条款使被保险人在破产法法定范围之外优先受偿，理论上可对其主张破产撤销权。

参考国际再保险惯例，适用该条款时应注明：①原保险人证明适用该条款不违背当地保险、破产、税收法律和监管规则，如有违背，该条款无效；②再保险人、被保险人、原保险人及其清算权利人一致同意，并在原保险合同、再保险合同中加贴该条款；③直接赔付不得超过原保险标的之实际损失，否则构成不当得利。

2.背对背赔偿条款（Back to Back Cover Clauses）

所谓背对背赔偿，是指对某一再保险合同事项，在再保险合同没有规定或规定与原保险合同条款不一致时，以原保险合同条款为准。作为再保险特有的合同解释原则，背对背赔偿使用目的解释方法，以再保险合同与原保险合同保险责任的牵连性为理论依据，推定再保险合同与原保险合同内容相关，在适当情况下应对再保险合同作出与原保险合同相同的解释。

英国普通法常以背对背赔偿原则来解释再保险合同的承保范围、承保期间、条款用语和转分保问题，以协调相关当事人利益，避免因出现争议而延误灾后损失补偿。保险实务中，背对背赔偿条款一般适用于临时分保的比例再保险合同。^[24]巨灾再保险可参考前者格式设置合同条款，即必须包含完整再保险条款（Full Reinsurance Clause）、理赔跟随条款（Follow the Settlements Clause）和“如同前约”（As Original）字样，以表示再保险合同已含有适用背对背赔偿的意思表示。完整再保险条款一般表述为：“保证适用相同的毛收益率和术语，公司为相同风险的分出部分保留相同比例的自留额，自留额低于以上数额的，分出额按比例减少”。^[25]理赔跟随条款一般约定，再保险合同采用与原保险合同相同的理赔方案。

3.通融赔付条款（Ex Gratia Payments Clause）

巨灾再保险合同双方当事人可以约定，再保险人对本不应承担或不应完全承担赔付责任的损失给予全部或部分赔偿。通融赔付可能适用于再保险合同条款规定不够明确，原保险人或原被保险人的行为难以界定或自身存在疏忽，或者再保险人基于人道主义赔偿等情形。在我国，巨灾通融赔付案例多应原保监会的统一要求而发生。

【注释】

[1].The Editor：Reinsurance Compacts of God：The Market for Risk Is Changing，The Economics，2015-09-10.

[2].参见韦红鲜：《国内外巨灾保险研究述评》，《中国保险》2014年第9期。

[3].央视国际新闻频道：《飓风“查理”致150亿美元损失保险公司买单》，资料来源：http://www.cctv.com/news/financial/overseas/20040818/101400.shtml；访问日期：2016年7月28日。

[4].20世纪50年代以前，美国政府对佛罗里达居民的洪灾损失提供救济金。当地居民于是在洪泛区内肆意开发土地、兴建房屋，致使洪灾损失与政府救灾经费逐年上涨。

[5].参见石兴：《巨灾风险可保性与巨灾保险研究》，北京：中国金融出版社2010年版，第68—71页。

[6].参见联合国国际减灾署：《减轻灾害风险全球评估报告》（GAR 2015）。

[7].〔意〕克里斯蒂安·戈利耶：《风险和时间经济学》，徐卫宇译，北京：中信出版社2003年版，第262—272页。

[8].张庆洪、葛凉骥、凌春海：《巨灾保险市场失灵原因及巨灾的公共管理模式分析》，《保险研究》2008年第5期。(www.daowen.com)

[9].柴化敏：《巨灾风险可保性与损失分担机制研究》，《未来与发展》2013年第3期。

[10].Dwight M.Jaffee & Thomas Russell，Catastrophe Insurance，Capital Markets and Uninsurable Risks，The Journal of Risk and Insurance，1997（2）.

[11].参见韦红鲜：《国内外巨灾保险研究述评》，《中国保险》2014年第9期。

[12].谢家智、陈利：《我国巨灾风险可保性的理性思考》，《保险研究》2011年第11期。

[13].田玲等：《巨灾风险可保性研究》，《保险研究》2013年第1期。

[14].梁昊然：《论我国巨灾保险制度的法律构建》，吉林大学2013年博士学位论文。

[15].〔美〕所罗门·许布纳：《财产与责任保险》（第4版），陈欣等译，北京：中国人民大学出版社2002年版，第368页。

[16].参见梁宇贤：《保险法新论》，北京：中国人民大学出版社2004年修订版，第216页。

[17].赵苑达：《再保险学》，北京：中国金融出版社2003年版，第22页。也有相左观点指出，其“保险标的并非特定财产，因此原则上不存在保险价值问题，再保险人承担的合同约定保险金额限度内的赔偿责任”。参见韩长印、韩永强：《保险法新论》，北京：中国政法大学出版社2010年版，第294页。

[18].桂裕：《再保险实务研究》，台北：三民书局1969年版，第69页。

[19].参见江朝国：《保险法基础理论》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第107页。

[20].我国《保险法》第65条第1款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。

[21].参见梁宇贤：《保险法新论》，北京：中国人民大学出版社2004年修订版，第166页。

[22].胡炳志、陈之楚：《再保险》，北京：中国金融出版社2006年第2版，第111页。

[23].2016年我国《建立城乡居民住宅地震巨灾保险制度实施方案》规定：地震巨灾的第三层损失由再保险公司承担；第四层损失由地震巨灾保险专项准备金承担；第五层损失由财政或巨灾债券承担。

[24].Özlem Gürses，Facultative Reinsurance and the Full Reinsurance Clause，Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly（2008），https://www.i-law.com/ilaw/doc/view.htm？id=165225；访问日期：2017年3月7日。

[25].See Wasa International Insurance Company Limited v.Lexington Insurance Company Limited and Others：How“Back to Back”Is“Back to Back”？，Sweet & Maxwell's Insurance and Reinsurance Law Briefing，Issue 127（May）.