混淆可能性在商标侵权认定中的地位也有不同的观点：第一种观点认为，2001年《商标法》只规定了商标的近似性和商品的类似性作为商标侵权判断的因素，并未规定混淆要件，2013年《商标法》修订才加入，因此在判断商标侵权的时候不一定要关注混淆可能性，尤其是在商标相同、商品种类相同的时候，可以直接认定构成商标侵权；第二种观点援引2002年发布的《司法解释》第9条、第11条，认为这两条将“容易造成混淆”作为认定商标近似和商品类似的要件，由此可认为，混淆可能性并不是商标侵权判定的标准，而只是商标近似、商品类似的判断条件；第三种观点认为2013年《商标法》修订时增加了混淆可能性要件，就是将其定位为商标侵权的核心要件。^[12]

笔者认为上述观点各有可取之处，需要区分不同商标和商品来分别讨论混淆可能性的地位：①当商标相同、商品种类相同时，可以推定构成商标侵权，除非有确凿的证据可以推翻这种推定。^[13] TRIPS第16条^[14]的相关规定亦对此予以确认，第三种观点就没有考虑到此种情形，一味将混淆可能性作为商标侵权核心要件。②而对于其他情形，即不属于商标相同且商品种类相同的情形时，则按照2013年修订后的《商标法》，需要考虑商标的近似性、商品的类似性和混淆可能性，特别关注是否会造成混淆后果，从而认定是否构成商标侵权。

但结合笔者所收集到的案例，似乎司法实务对于是否认定、如何认定混淆可能性要件并没有比较统一的操作标准。在笔者收集的36例案件中，仅有25例对混淆可能性进行了认定，占比69.4%。对于未认定混淆可能性的案件，并非笔者前述的因为构成商标相同、商品种类相同故不予认定，而是法院直接忽略了这一要件。在涉及混淆可能性认定的案件中，部分案件仅仅在商品相同、商标近似的基础上直接得出混淆的结论，如“英雄联盟”案中，法院仅仅谈到，“被告未经二原告许可，在相同商品上使用与原告的注册商标近似的标识，容易造成混淆”，基本没有说理；部分法院还会进一步指出，“足以使相关公众对被告提供的服务和原告提供的服务来源造成混淆”^[15]、“误认为其存在特定联系”^[16]，这是对混淆后果的具体描述，即包括了混淆来源和误认存在特定联系的后果。(www.daowen.com)

尽管多数案件没有说理或者说理不清晰，但也还是有部分案件考察了一些具体的因素，从而认定有混淆的可能性，包括：①注册商标的知名度。如“参考消息”案就认为原告的注册商标“参考消息”已具有广泛的知名度，此时被告对其进行商标性使用，容易使相关公众认为该软件服务和信息阅览服务为原告提供或与原告存在某种联系，进而引起相关公众对其中的时政新闻财经信息的传播出处产生混淆。②注册商标的使用情况。商标的实际使用是商标成为相关公众识别商品或服务来源、获得知名度的唯一途径，若商标并未实际使用，则难以在相关公众中建立起与该商标注册人之间的固定联系，混淆也就无从谈起。“友阿微购等”案中，原告就没有证据证明其商标已经投入实际使用，该商标并未在市场中发挥识别来源的基本功能，因此与被告的有一定影响的未注册商标相比，无法产生混淆后果。③被告的主观状况。若被告存在主观过错，意图攀附原告的商誉，则可以作为推定混淆的要素予以考虑。如“地下城勇士与魔女”案中，被告与原告皆为电子游戏的开发经营者，应当对原告的游戏及商标“地下城与勇士”有所了解，但其依然使用与原告商标近似的“地下城勇士与魔女”作为其APP名称，主观上具有攀附他人商誉的目的，客观上也容易致使相关公众产生混淆与误认。但是如果被告对于与注册商标近似的APP名称的使用只是属于行使其在先权利，如在先使用的是具有一定影响的未注册商标，则可认为其主观上并无利用原告注册商标商誉的意图和造成相关公众混淆、误认的故意，如“友阿微购等”案。