根据商标法的基本理论，认定是否构成商标侵权时需要关注这四点：①是否构成商标性使用；②双方商品或服务种类是否相同或类似（简称“商品类似性”）；③双方商标标识是否相同或近似（简称“商标近似性”）；④是否会造成混淆或有混淆的可能性（简称“混淆可能性”）。

笔者首先探讨商标性使用，即《商标法》第48条规定的将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。这一条规定强调了两点：其一是使用的方式，法条所列举的方式可以归纳为在商业活动中的使用；其二是使用的目的，即能够识别商品的来源，故商标性使用的实质是“以识别商品来源为目的的将商标用于商业活动的行为”。^[9]

但我国《商标法》并未就商标性使用是否属于商标侵权认定的先决条件作出明文规定，致使近年学术界对此问题争议不断，部分学者认为将商标性使用作为商标侵权的先决条件会不合理地限制注册商标权，^[10]但更多观点还是认同商标性使用是商标侵权判断的前置性条件。^[11]笔者认为，从商标法的立法宗旨看，商标权所保护的是商标所承载的经营者多年积累的商誉和利益，而非商标标识本身，商标只有通过使用具备了识别经营者来源的功能之后，方可将商标所承载的商誉与特定经营者联系起来予以保护。此时就体现出商标性使用在商标和商誉保护中的重要性，如若没有商标性使用对商标和商誉的归属进行确认，谈何在其被侵权时对其进行保护？因此，商标性使用的认定应作为判断商标侵权的前置性条件，确认构成商标性使用的，方可对被侵权的商标予以保护。然而，在笔者收集的36例典型案件中，仅有19例案件对APP名称的使用是否构成商标性使用进行了审查，占比52.8%。这一数据反映了法院对于商标性使用是否构成商标侵权的前置性要件并未形成统一的认识，也体现了学术界与实务界对此问题的观点分歧，但笔者还是坚持认为商标性使用构成商标侵权认定的前置性条件。

此外，结合具体案件，在判断APP名称的使用是否构成商标性使用的过程中还需要注意两点：(www.daowen.com)

首先，当APP名称仅用来描述功能、用途或表征特定用户群体时，这种使用方式属于描述性使用，并没有发挥区分商品来源的作用，故不构成商标性使用。典型的案件如“新浪拍客”案，原告在第9类商品上注册了“拍客”商标，而后被告北京新浪互联信息服务有限公司（简称新浪公司）推出了“新浪拍客”APP，原告认为被告的APP名称侵犯了其注册商标专用权，故将其诉至法院。法院经过审理后认为，尽管“拍客”为臆造词汇，但该词目前已经具有社会公众普遍接受的通用含义，即指代热爱拍照、摄影的特定人群，在互联网时代可以认为是将自己所拍的图片或视频上传到网络平台与他人共享的一群人及该类人的行为方式。随着该词的使用与普及，“拍客”商标的显著性大大减弱，其发挥识别商品来源功能的效果明显低于其第一含义的指代作用，而此种第一含义属于社会公共资源，不应被特定个体所独占。并且，新浪公司对“拍客”的使用是在其之前加上了自己的商号，亦即前文所述的“品牌+功能”混合型名称，此种使用只是借助了“拍客”的第一含义，直接告知了消费者该款APP的用途及适用人群，应视为商业上的自由表达，加上“新浪”商号后能够使得用户清晰地认识到其所下载和使用的APP及其服务来源于新浪公司，意即APP名称“新浪拍客”中真正发挥区分服务来源作用的系名称中的“新浪”一词。故法院认定被告对“拍客”一词的使用仅属于描述意义上的使用，不会造成混淆，不构成商标侵权。

其次，由于APP提供者通过APP提供的不仅是该软件类商品，还有一些相关服务，如“滴滴（嘀嘀）打车”APP提供的是打车服务，“手机淘宝”APP提供的是购物服务等，故在认定构成商标性使用之后，还有必要确认该APP名称究竟识别的是软件类商品来源还是相关服务的来源。对此，需要结合该APP的具体类型并根据相关公众的一般注意力予以认定。如“曹操专车”案中，原告的注册商标为“说曹操”，被告的APP名称为“曹操专车”，属于网约车类APP，法院最终认为该APP名称所识别的是网约车这一服务的来源，其指出，该APP并非被告单独提供用于销售的商品，而是作为线上预约车辆、支付费用的工具，需要和线下的运输车辆相结合才能完成整个专车运输服务过程，消费者在下载该APP时看到的标识是带有“曹操专车”字样的，会知晓该APP是用于预约专车服务的工具而不是单独提供的商品，因此其所识别的是网约车服务来源，而非原告所主张的第9类“计算机程序（可下载软件）、可下载的计算机应用软件”商品的来源。而原告的商标“说曹操”主要注册在第9类软件类商品上，二者不构成类似商品或服务，且双方标识亦不相同或近似，故法院认定被告的行为不构成对原告商标权的侵犯。由此案可以认为，当APP名称含有服务的通用名词，而APP主要是提供该服务所需的辅助产品（工具），且作为产品（工具）的APP不被服务提供者作为商品独立出售时，该APP的使用行为只是识别服务来源，而没有识别任何商品来源的功能。