学说梳理有助于明晰已有的各种观点,同时以历史演进的角度进行审视,有利于发现各种观点背后产生的原因和依据。通过结合立法、司法、理论等现状,并衡量各种观点的价值,进而可以帮助我们确立一种通说。从文献梳理的结果来看,在部门法层面,我国劳动法作为独立法律部门而独立于民法,一直以来都是学界的主流观点;在法域层面,目前我国法学界在是否已经形成第三法域、社会法是否等同于第三法域等问题存在较大的分歧,短期内难以达成共识。从立法现状来看,我国劳动立法与民事立法一直相互隔绝,使得劳动法在某些方面表现出了极强的异于民法的公法性特质。为避免带来不必要的转制成本,立法者应无意于在当下的民法典编纂中将劳动法纳入民法体系之中,极有可能继续采用劳动立法与民事立法齐头并进的立法方法。在部门法层面确立劳动法作为部门社会法的通说,有助于解决目前比较紧迫的、学界争议较大的《劳动合同法》是否纳入民法典、劳动合同纠纷是否以及如何适用民法规则的问题。
【注释】
[1].参见刘绍宇:《劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以〈劳动合同法》修改和民法典编纂为背景》,《法学》2018年第3期。
[2].谢海定:《当代中国法治理论孕育生长的反思——读〈从法制到法治》》,《法学研究》2000年第6期。
[3].李芳志主编:《劳动法概论》,长春:吉林大学出版社1985年版,第1—3页。
[4].邓小平:《解放思想,实事求是,团结一致向前看(1978年12月13日)》,资料来源:http://www.people.com.cn/GB/channel1/10/20000529/80792.html;更新时间:2000年12月19日;访问时间:2018年5月15日。
[5].穆镇汉、侯文学:《劳动法是一个独立的法律部门》,《法律科学》1984年第3期。
[6].参见穆镇汉、侯文学:《劳动法是一个独立的法律部门》,《法律科学》1984年第3期。
[7].参见凌相权:《对劳动法的法律地位及适用范围之我见》,《政法论坛》1984年第4期。
[8].李芳志主编:《劳动法概论》,长春:吉林大学出版社1985年版,第18页。
[9].关怀主编:《劳动法学》,北京:群众出版社1987年版,第13页。
[10].参见顾明:《劳动法是独立的法律部门》,载劳动人事部劳动科学研究所、中国劳动法学研究会编:《劳动法手册》,北京:经济管理出版社1988年版,第18—19页。
[11].王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(上册),北京:中国政法大学出版社1988年版,第33页。
[12].王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(上册),北京:中国政法大学出版社1988年版,第34页。
[13].马原主编:《中国民法教程》,北京:人民法院出版社1989年版,第18页。
[14].中国社会科学院法学所课题组:《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》,《法学研究》1993年第6期。
[15].参见陈甦主编:《当代中国法学研究(1949—2009)》,北京:中国社会科学出版社2009年版,第501页。
[16].参见王全兴主编:《劳动法学·前言》,北京:法律出版社2008年第3版。
[17].梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年第2版,第36页。
[18].梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年第2版,第39页。
[19].参见孙宪忠主编:《民法总论》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第18页。
[20].孙宪忠主编:《民法总论》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第18—19页。
[21].黄越钦:《劳动法新论》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第6页。
[22].屈茂辉:《中国合同法学》,长沙:湖南大学出版社2003年版,第23页。
[23].马俊驹、余延满:《民法原论》,北京:法律出版社2007年第3版。
[24].参见李景森、贾俊玲主编:《劳动法学》,北京:北京大学出版社1995年版,第15页。
[25].参见许建宇:《劳动法新论》,杭州:杭州大学出版社1996年版,第21—23页。
[26].参见郭捷、刘俊、杨森编:《劳动法学》,北京:中国政法大学出版社1997年修订版,第6—8页。
[27].冯彦君:《劳动法学》,长春:吉林大学出版社1999年版,第13—14页。
[28].参见郭捷主编:《劳动法与社会保障法》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第18页。
[29].郭捷主编:《劳动法与社会保障法》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第10页。
[30].郭洁、杜甲华主编:《民法学》,北京:中国人民公安大学出版社2002年版,第20页。
[31].李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社2003年版,第30页。
[32].李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社2003年版,第30—31页。
[33].参见董保华等:《社会法原论》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第17页。
[34].董保华、郑少华:《社会法——对第三法域的探索》,《华东政法学院学报》1999年第1期。
[35].参见史探径主编:《社会保障法研究》,北京:法律出版社2000年版,第38—39页。
[36].王全兴、管斌:《经济法与社会法关系初探》,《现代法学》2003年第2期。
[37].林嘉:《论社会保障法的社会法本质——兼论劳动法与社会保障法的关系》,《法学家》2002年第1期。
[38].参见郑尚元:《社会法的定位和未来》,《中国法学》2003年第5期。
[39].参见谢增毅:《社会法的概念、本质和定位:域外经验与本土资源》,《学习与探索》2006年第5期。(www.daowen.com)
[40].参见陈羽:《关于劳动合同法的几个问题——访中国社会科学院学部委员、著名民法学家梁慧星》,《中共中央党校学报》2009年第3期。
[41].常凯:《关于〈劳动合同法〉立法的几个基本问题》,《当代法学》2006年第6期。
[42].喻术红:《劳动合同法专论》,武汉:武汉大学出版社2009年版,第6—7页。
[43].参见陈甦主编:《社会法学的新发展》,北京:中国社会科学出版社2009年版,第15页。
[44].参见赵红梅:《私法社会化的反思与批判——社会法学的视角》,《中国法学》2008年第6期。
[45].参见董保华:《“广义社会法”与“中义社会法”——兼与郑尚元、谢增毅先生商榷》,《东方法学》2013年第3期。
[46].余少祥:《社会法“法域”定位的偏失与理性回归》,《政法论坛》2015年第6期。
[47].参见陈甦主编:《社会法学的新发展》,北京:中国社会科学出版社2009年版,第15页。
[48].沈建峰:《劳动法作为特别私法——〈民法典》制定背景下的劳动法定位》,《中外法学》2017年第6期。
[49].沈建峰:《劳动法作为特别私法——〈民法典〉制定背景下的劳动法定位》,《中外法学》2017年第6期。
[50].赵红梅:《私法社会化的反思与批判——社会法学的视角》,《中国法学》2008年第6期。
[51].赵红梅:《私法与社会法:第三法域之社会法基本理论范式》,北京:中国政法大学出版社2009年版,第437页。
[52].李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,资料来源:http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content 2013899.htm#0-tsina-1-16821-397232819ff9a47a7b7e80a40613cfe1;更新时间:2017年3月15日;访问时间:2018年5月1日。
[53].《对〈中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)〉公开征求意见的通知》,资料来源:参见:https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnlD=81&InfoID=14364;更新时间:2015年4月20日;访问时间:2018年5月1日。
[54].参见沈建峰:《劳动法作为特别私法——〈民法典〉制定背景下的劳动法定位》,《中外法学》2017年第6期。
[55].参见沈建峰:《劳动法作为特别私法——〈民法典〉制定背景下的劳动法定位》,《中外法学》2017年第6期。
[56].参见战东升:《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系——以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点》,《法学》2018年第10期。
[57].参见易继明:《历史视域中的私法统一与民法典的未来》,《中国社会科学》2014年第5期。
[58].参见董保华:《雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析》,《法学》2016年第5期。
[59].参见战东升:《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系——以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点》,《法学》2018年第10期。
[60].参见谢德成:《民法法典化与〈劳动合同法〉的立法关系》,《中国劳动》2015年第5期。
[61].参见谢增毅:《我国劳动关系法律调整模式的转变》,《中国社会科学》2017年第2期。
[62].参见陈甦主编:《当代中国法学研究(1949—2009)》,北京:中国社会科学出版社2009年版,第496页。
[63].参见竺效:《祖国大陆学者关于“社会法”语词之使用考》,《现代法学》2004年第4期。与多数学者所主张的部门社会法一般包括劳动法与社会保障法的观点有所不同,刘冬梅副教授则认为,“社会法”概念的本身存在太多误解与歧义,既然它已得到广泛使用,就不仅要尊重其内涵的多样性,同时也要尽量使其在法律实践中落在实处。至少在学术研究领域,可以将其落实在“社会法”的狭义理解上,即专指社会保障法。从而,从根本上否定了劳动法作为部门社会法之定位的观点。参见刘冬梅:《社会法范畴的界定——从历史研究和词义分析的视角》,载《北大法律评论》编辑委员会:《北大法律评论》第18卷·第1辑(2017),北京:北京大学出版社2018年版。
[64].参见李干:《第三法域的正名与反思——基于对社会领域的认识》,华东政法大学2013年硕士学位论文。
[65].参见王为农、吴谦:《社会法的基本问题:概念与特征》,《财经问题研究》2002年第11期;林嘉主编:《劳动法和社会保障法》,北京:中国人民大学出版社2016年第4版,第28页。
[66].参见竺效:《祖国大陆学者关于“社会法”语词之使用考》,《现代法学》2004年第4期。
[67].参见杨立新主编:《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》,北京:中国法制出版社2017年版,第71页。
[68].参见刘绍宇:《劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以〈劳动合同法〉修改和民法典编纂为背景》,《法学》2018年第3期。
[69].刘冬梅副教授认为,一个跨越公法和私法的“社会法”领域,在理论基础和体系建设上都存在难以克服的困难,在市场经济条件下也不具备形成一个统一司法的可能性,因而难以稳定存在。这一点,已被德国劳动法院和社会法院的分离及社会法典的制定历史所证实。参见刘冬梅:《社会法范畴的界定——从历史研究和词义分析的视角》,载《北大法律评论》编辑委员会:《北大法律评论》第18卷·第1 辑(2017),北京:北京大学出版社2018年版。
[70].参见赵红梅:《社会法代表性学说之评析与展望》,《法学》2004年第5期。
[71].参见王为农:《日本的社会法学理论:形成与发展》,《浙江学刊》2004年第1期。
[72].参见张志坡:《法学通说序论之一:通说的用语·概念·作用域》,《法律方法》2015年第1期。
[73].王泽鉴:《民法总则》,北京:北京大学出版社2009年版,第58页。
[74].参见谢德成:《民法法典化与〈劳动合同法〉的立法关系》,《中国劳动》2015年第5期。
[75].参见董保华:《雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析》,《法学》2016年第5期。
[76].参见战东升:《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系——以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点》,《法学》2018年第10期。
[77].刘绍宇:《劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以〈劳动合同法〉修改和民法典编纂为背景》,《法学》2018年第3期。
[78].参见宋夏瀛洁、李西霞:《民法典编纂与雇佣合同及劳动合同的规范化——基于德国和意大利民法典的视角》,《中国劳动》2016年第12X期。
[79].参见刘绍宇:《劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以〈劳动合同法〉修改和民法典编纂为背景》,《法学》2018年第3期。
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