“公法”与“私法”的对比与差异是相对的，随着经济和社会的发展，国家对家庭和个人的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限，这样法学上关于公法和私法的划分便应运而生。^[49]在简单商品经济社会阶段，这种区分无疑具有积极意义。然而，随着社会的发展，随着自由资本主义向垄断资本主义过渡的完成，随着国家经济管理职能的日益加强，随着经济法或所谓“社会法”的出现，自罗马法而来的公法与私法理论已不能解释一些新的法律现象。^[50]为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈现相互交错和融合的态势。在知识产权法中，由于私人利益与公共利益的冲突、私人领域与公共领域的重叠，无论单纯从哪一种区分标准看待知识产权法的属性，都存在局限性和片面性。知识产权并非纯粹意义上的私权，对权利的不合理使用可能会带来市场垄断、竞争秩序混乱、寻租成本上升等社会成本问题。这就迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”，致使出现了私法公法化的现象，私法从权利本位向社会本位转变。^[51]知识产权中亦存在着诸多公私交叉融合的内容。

1.公法与私法交融下的私权

与公法和私法相对应的，是公权与私权。厘清公权与私权各自的边界之前，需要对公权和私权的概念进行剖析。美国法学家霍菲尔德曾对权利、义务等基本概念进行了较系统的分析。他认为，仅就权利一词而论，它包括以下四种含义：①狭义的权利，指人们可以要求他人这样行为或不行为；②特权（privilege），指人们能不受他人干涉而行为或不行为；③权力（power），指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力；④豁免（immunity），指人们有不因其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。^[52]其中，“公权”实际上就是“权力”（power），而“私权”则是指“权利”。但公权并非仅存在于公法，私权也并非仅存在于私法。比如宪法中也强调个人隐私权的维护、言论自由的保障，民法中也有关于政府使用公权力强制性征收、征用的制度。尤其是在当下社会关系变得越来越复杂、公私法领域不断交融的背景下，很多问题不能仅通过公法或私法来独立解决。

事实上，在现代社会，公法对于私法的影响剧深，许多私法上的问题已不是纯粹的私法问题，它往往与公法扭缠在一起。^[53]知识产权在行使的过程中亦不例外，会受到国家有权机关的干预，这是知识产权公权化的一种体现。但能否以此为论据主张私权向公权化的演变？其实在所公认的民法范畴中，很多民法权利也会受到有权机关的规制和调整，尤其是民法中的强制性规定的作出，但这并不意味着抹杀了民事权利的私权性。公法与私法共同建立了一个法域内的法律体系与框架，其背后的法律逻辑应当是贯通一致的，不应将公私法二者割裂看待，对部门法的理解与认识也不应“非黑即白”。目前很多私法领域的规范是在以任意性规范为主体的基础上，适当吸纳具有管制功能的强制性规范以及兼具自治与管制双重功能的授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制性规范，^[54]从而缓和公私法之间的关系。《合同法》第52条规定了合同无效的法定情形，主要是从社会公共利益、国家利益的角度对私人行为进行限制。在民法领域，公权力的介入并不少见，并不仅仅存在于知识产权中。在物权法领域，就存在着相邻关系对物权的限制、他人的地役限制、他人的人役限制、附随物权的物上负担对物权人行使权利的限制、公共利益对物权的限制及禁止物权权利人滥用权利的限制等。^[55]薛虹博士在论述网络环境下的版权复制权时曾对权利限制作了一个更为形象的比喻：“（权利）的范围就像一个大圆圈，权利限制则针对具体情形从大圆圈中划出几个小方块。”^[56]从国家公权力的角度进行后续的调整或规制，其实是对作为私权的民事权利运行状态的协调，是建立在权利私权性基础之上的，难以称作对私权性构成根本性冲击。(www.daowen.com)

2.知识产权中公权力的工具性

在知识产权制度建设中，公权力因素的介入更多是从公共政策的角度扮演着工具性的作用，建立在知识产权私有的基础上。私权是特定的、具体的私人的权利。从私权的历史传统上讲，“源自罗马法的私权理念是从制度规范上确立私主体对其行为进行选择的可行性、意愿性、合法性和自然法属性”。^[57]脱离了自然法精神中以个人权利保护为本位的法律规则的设置，难免会遭遇形同虚设或难以推行的困境，严重者甚至会动摇整个国家的社会根基，可能会带来社会结构的整体变革。自然法应成为对各种论证、解释和适用标准的出发点进行选择的参考尺度。^[58]随着欧洲商品经济的发展，复兴的罗马法产生了广泛的影响。在自然权利观念下，私权是先于国家存在的，并非国家依国家法律而创设，私权具不可剥夺性，需要得到国家的承认和保护。

在自然权利论下，“权利的功能乃于保障个人的自由范围，使其得自主决定、组织或形成其社会生活，尤其是实践私法自治原则”。^[59]到了现代市场经济社会，界定知识产权的私权性显得尤为重要，因为市场经济是具有高度市场化、商品化的经济形态，一刻也离不开市场交易，而这种交易有一个前提——从法律上看，这种交换的唯一前提是任何人对自己产品的所有权和自由支配权。^[60]据此，民事权利被认为是实现主体性不可缺少的要素，对私权的保护高度体现了手段与目的的统一性。公权与私权在法律上体现为公法与私法的调整，公法向私法渗透的一个重要特征是公权的介入，而公权的一个特征则是国家的介入，即国家权力对私权领域进行直接干预。^[61]公权的渗入并未从根本上改变知识产权的私权性，实现和维护知识产权的私权利益，是公权行使中的重要目标之一。