知识产权的权利性质究竟是公权还是私权，需要回归到公权与私权本身的区分上。而在梳理公权与私权关系之前，需要探究其本源，即公法与私法的关系。公法与私法本有“楚河汉界”相隔，两者分庭抗礼，势不两立。^[38]公法与私法的划分肇始于罗马法。《查士丁尼法学总论》一开始就提出公法和私法的划分：“公法是有关罗马帝国政府的法律，私法是有关个人利益的法律”。^[39]《查士丁尼法学总论》的内容集中于所谓的私法上，基本分为五个部分：人、物、对物权、对人权（即债、契约等）以及民事诉讼，体现了私有制和商品交换本质的法律关系问题。私法法律关系的客体是物。^[40]古罗马乌尔比安在《学说汇编》一书中写道：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”，^[41]“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而私法则是任意的，强调意思自治原则对当事人的约束。

公法与私法的区别标准多种多样，在国内外学界主要包括以下几种：

（1）“意思说”或“调整对象说”（又称为“法律关系说”或“性质说”）。其主张公法与私法的区别在于法律关系的性质之差异，^[42]公法调整的是国家与公民、政府与社会之间的各种关系，而私法调整的是私人、民间的横向的权利与义务关系。^[43]但是上述将法律关系单纯一分为二的做法难以涵盖全部的社会关系，尤其是当下的“社会法”问题，包括劳动法在内等很多领域都难以进行明确的公私划分。

（2）“主体说”。在私法中，法主体的双方都是私人或私团体；反之，在公法中，法主体的双方或者最少一方是国家或在国家之下的公团体。^[44]但是主体说无法解释实践当中存在的政府作为平等民事权利义务主体一方当事人的情形，如政府采购行为中，政府是作为合同关系的一方当事人存在，与卖方之间应当遵照民法上诚实信用、意思自治等原则行使权利、履行义务，政府不能以公权力机关的特殊性而对政府的采购合同施加影响。

（3）“利益说”。其主张将私法规范认定为保护私益的规范，公法规范则是捍卫国家利益的规范。^[45]“利益说”以乌尔比安为代表，其主张公法是关于罗马的国家制度的法，私法是关于个人利益的法。该学说将法律制度建立的基本目的界定为对法益的保护，难免造成对法律调整对象与功能的限缩，法律制度除保护法益之外，还有协调利益冲突、促进效率与公平，发挥指引、规范、教育、评价、预测等多元化功能。(www.daowen.com)

（4）“社会说”。主张把法分成个人法和社会法。关于个体的人们之相互关系的法是个人法，所以个人法是以规律独立的单一体的个人为主要目的的。至于社会法，规律为社会人的那些人们的意思关系，即将人视为较高的全部——即社会的团体之一部而加以规律，又把团体本身视为更高的团体的结合之一部而加以规律。^[46]

除此之外，还有服从说、强行法说、折中说等，^[47]难以得出统一的结论。

但这些要素对于了解公法与私法不同的价值取向发挥着关键作用。私法基础决定于私法根源的经济性质，而公法优位则取决于公法根源的政治性质。^[48]在后期的法学理论研究中，大部分学者都采用了将上述多重标准混合适用的路径，公法与私法之间不再是“非黑即白”，更多的是一种灰色空间。在制度中究竟是采用公法还是私法的路径，更多时候需要从立法时的价值判断以及正当性渊源上进行衡量，且伴随着公私法领域的不断交融，边界愈加模糊和笼统。