上述提到,成年监护制度的改革始于有行为能力推定,但这仅仅是“万里长征”走完了第一步,协助决定不仅仅是一种理念,还是一套以自身规则或运作模式规范个体行动的法律体系,而考察域外最典型国家的协助决定模式以作比较法的研究就显得尤为必要。
1.加拿大的协助决定模式
协助决定制度在20世纪70年代引入加拿大,它基于“正常化”、“公民倡导”和“风险尊严”的概念体系建立并在《新省成年人监护(和非监护)立法》中得以确认,这部法律旨在满足全国范围内那些患有退化性疾病和脑损伤的成年人需要。
协助决定在加拿大主要以家庭纽带为核心,辅之社区生活协会支持的方式展开。[48]其实践和立法核心特点主要有:第一,在全国范围内,尽量不用法院命令的监护权,而采较小限制性的方式满足残疾成年人的需要,以维护人的基本权利和自由。第二,在一些司法管辖区,成年人及其家庭与协助网络之间订立书面协议并约定具体内容,协助人以此形式协助每个成年人自主和自决。第三,在立法上,通常假设所有人的能力都平等,法院的替代诉讼程序只作为最后的手段。第四,成年人的沟通方式(如特殊符号的使用或电脑设备),不能以其特殊性作为判断成年人无能的根据。
协助决定已经在加拿大的很多地区使用,得到了良好的结果且没有对本人造成任何损害。该制度对轻度到中度残疾的年轻人最为有效,他们有强大的、积极的和坚定的支持,不过协助决定的适用是有限度的,如患有晚期阿尔茨海默病在经常发作和反复无常的情况下,协助决定的适用就显得比较困难,此时由本人在精神状态良好的情况下预先作出指示则更加现实和有意义。
2.澳大利亚的非法定化协助决定实践
在澳大利亚,虽然没有关于监护的联邦立法,但基于国家层面,澳大利亚推出了国家残疾保险计划,为残疾人士提供更多的协助选择,鼓励个人管理财产,这为协助决定提供了额外支持,对于具体的关于成年人监护的立法则交由各州和领地规定。以新南威尔士州为例,该州正在进行一项与财务管理有关的协助决定实验,目的是开发和测试一系列协助选项,以提高个人在生活中的决定能力。
该州的协助决定立法基于《公约》第3条[49]的一般原则进行了原则性规定:首先,应当优先考虑本人的利益,尽可能少地限制本人的决定自由和行动自由;其次,应尽可能鼓励本人在社区中过正常生活并考虑本人对行使权利的意见;再次,还应认识到保护本人的家庭关系和文化语言环境的重要性,尽可能鼓励本人在个人生活、医疗和财政事务上自力更生;最后,应避免本人的意见遭受忽视、受虐待和被剥夺权利。
在实践中,法院在审理与监护有关的事项时,须参照上述原则行事,如果法庭指定一个人担任本人的协助人(当然并不是所有的协助人都需要法院确定,也可以由本人确定),那么协助人应尽可能利用协助决定。协助人可以是亲密的、持续关系中的配偶,也可以是关心对方的人,还可以是亲密的朋友。协助人在必要时要以本人的最大利益作决定,但这可能会导致替代决定适用的情形,在这种情况下,采用“能力工具箱”有助于克服这种缺陷,该工具箱定义了在协助能力受损之人时须遵循的四项基本原则:总是假定一个人有能力;评估一个人的决定能力,而不是他作出的决定;尊重别人的隐私;替代决定是最后手段。[50](www.daowen.com)
澳大利亚的协助决定实践为大多数残疾人提供了具体的帮助,包括作出决定的信心、提高决定技能以及掌控生活的能力等,但在司法环境中,协助决定很可能只适用于有限的群体,有些成年人仍然受监护程序,这与目前在澳大利亚运作的替代性规范相辅相成。[51]
3.德国的协助决定(照管)制度
德国的成年监护制度改革始于20世纪70年代。其代表性立法为1990年1月1日开始实行的《照管法》,这部法律废止了禁治产制度,用照管人代替了原来的监护人,从而对原《德国民法典》进行了德国民法自1900年实施以来最大规模的修正。[52]
第一,相较于禁治产制度,现行的照管制度以与行为能力脱钩为基石展开。它赋予了不能完全处理自身事务的成年人更多的自由,弱化了旧制度的刚性分类与硬性规定,本人即便被照管,也不会损及被照管人的行为能力,被照管人仍具有行为能力,只有在被照管人处于非暂时的不能自由决定意思的精神错乱状态时,被照管人才无行为能力。[53]第二,必要性原则。照管并非必需的环节,只有在有必要予以照管的范围内才允许设立照管人,如果本人通过意定代理人或其他不必任命法定代理人的辅助人员也可恰当完成照管人的任务,照管即无必要,此时代理取代照管。[54]第三,尊重本人的愿望和偏好。适用照管制度始终都必须遵从被照管人的意愿,而非照管人的意思,无论从照管人的选任还是在具体事项的处理上,都须遵循照管人的意愿,照管人不得违背本人意愿处理事务。第四,对可能造成照管人死亡或遭受严重的、长期不可逆的损害或者对被照管人的重大财产进行处置时,照管人作出的相关决定必须要经过法院的批准,这些事项包括对绝育手术的批准、对剥夺自由的安置措施的批准、对被照管人租住关系终止的批准、对被照管人的结婚赠礼的批准等。
德国的成年监护制度改革,最大的价值在于以比例原则统摄整个法定照管制度,以最大限度保护被照管人的自我决定权为根本出发点,尽可能少地限制本人自由,同时以意定代理制度鼓励本人在意思能力充足时为自己的事务作出预先安排作为另一种保护模式,这一切都表明立法者的主要目的在于消除旧法的根本缺陷,增强受影响的精神病人和残疾人的权利和程序保障地位。
另外,近年来,日本、韩国民法以及我国台湾地区“民法”[55]也纷纷对禁治产制度进行了改革,这些改革虽然触动了传统的成年监护制度,但是这些改革并不彻底甚至并没有把握协助决定范式的精义所在。例如日本的成年监护制度改革,将法定监护制度分为三个类型,即监护制度、保佐制度、辅助制度,其中监护制度与保佐制度仍是以剥夺行为能力为起点的替代决定范式,而仅在辅助制度层级内没有限制行为能力,但这种辅助制度绝非本文所要讨论的协助决定,它仍以因精神障碍而造成的意思能力不足者为适用对象,且辅助人在一定范围内仍然有否认行为能力后的代理权和撤销权。相较于德国法上的照管制度,日本法上的成年监护制度改革幅度甚小。韩国2013年实施的新成年监护制度废止了无行为能力制度,但是保留并改良了限制行为能力制度,成为以限制部分能力为前提赋予监护人对本人的意思有代理权和撤销权的模式,但这一模式的弊端仍然与替代决定模式无异。须承认的是,这些国家和地区的改革方向无疑都趋向协助决定这一新范式,只不过各国(地区)的改革进度并不一致,而从全球成年监护制度改革的指导理念及各国和地区具体实践的考察,协助决定的核心特点逐渐浮出水面。
因协助决定是一项具有创新性和开创性的框架,在许多情况下,它是对替代决定的适当替代。其内核主要有以下三点:第一,施行个案审查原则。即推定有行为能力后,对具象人的意思能力实施个案审查制,通过实际考察当事人行为时精神状态是否正常分析判断行为能力的效力。针对某一具体行为否认法律行为效力的,该认定不再推及适用其他领域,若在本人申请或同意的情况下,可依其意思能力的完整程度确定行为能力,从而为本人意思能力不足之部分设置协助人。[56]第二,在协助制度中,本人是决定的核心,是最终的决定者,协助人主要在本人需要协助之时为其提供各种态样的帮助,本人通过协助方式使自己具有独立作出决定之能力。第三,尊重本人意愿,最小限制自由。[57]以本人决定为中心的协助决定,自然本人须为决定负责,协助人在协助本人作出决定的过程中,由于其不处于决定中心地位,当然应以尊重本人的事先意愿为协助起点。但是在紧急情况下,穷尽所有辅助手段[58]后,为了保护本人人身及重大财产利益,协助人可以根据本人预嘱或可推知的意愿共同或替代作出决定,但这种替代只能针对具体事项在紧急情况下作出。
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