权利必须存在确定的客体,以此确定权利的边界。数据赋权模式的客体障碍除了前文以及提到的数据形态的多样性、用户数据与个人信息的同一性之外,还存在客体性质不确定的问题。一方面,现有数据形态多不具有确定的排他性,另一方面,从未来数据技术发展来看,数据的内涵与功能处于不断的发展中,数据的性质也就当然处于多元变化之中。
1.现有数据形态的非排他性
从横向角度而言,在数据价值孵化过程中,数据形态的变化并非如冰融化成水一样仅停留在物理变化阶段,而是伴随价值转换、升华的法律性质之变化。数据权的排他性、独占性应当表现为数据从业者对数据的支配、控制可以排除他人的干涉、利用,然而不同数据形态的性质差异使得数据作为客体不具有确定的排他性。
首先,相对于个人信息主体而言,数据的排他性难以普遍地成立。不同数据形态与个人信息存在不同程度的牵连,进而直接影响到数据作为权利客体的独立性、排他性问题。承载了数据从业者利益的用户数据、小数据以及由此萃取的目标信息属于个人信息,处于信息主体的支配之下,数据从业者对用户数据无排他性支配可言。
其次,相对于其他数据从业者而言,用户数据、小数据及由此萃取的目标信息、大数据集合均不具有独占性、排他性,多个数据从业者存在同时获取相同或相似的用户数据、小数据集合、大数据集合的可能性,率先获得相关用户数据、小数据、大数据的数据从业者也不能阻止其他数据从业者独立获得相同或相似的数据。目标信息的性质则具有明显的不确定性——相同或类似的数据集合可以提炼出不同内容的信息。它们可以是以固定载体存在,也可以仅存在于大脑中;可能具有独创性,也可能仅是对某个事实的发现。只有当目标信息内容具有独创性,且被固定于具体载体之上时,目标信息才有可能进入知识产权保护(如著作权、专利权)的保护范围,具有独占性和排他性。(www.daowen.com)
值得注意的是,有学者将数据利益与公共利益的博弈类比于知识产权与公共利益间的博弈,主张基于类似的公共政策考量赋予大数据集合法律意义上的独占性,进而创设数据绝对权。[23]且不论该观点在数据利益载体上有以偏概全之嫌,数据利益保护的公共政策也绝不能等同于知识产权中的公共政策考量,大数据集合难以获得类似知识产品的独占性地位。知识产权制度中,立法者基于鼓励创新的政策考量,赋予知识产品法定的独占排他性。原因在于:对知识产品的独占支配构成了知识产权权利主体最为关键的利益来源,是鼓励创新的必要利益驱动;独占性虽然客观上会造成知识传播利用的不充分,减损公共利益和社会福利,但鼓励创新的利益驱动一旦缺位,知识创造受挫会对公共利益造成更为根本的损害。[24]因此,确立独占性的知识产权,并辅以相应限制,成为各国保护知识产权并平衡社会利益的通行做法。然而,独占大数据集合之于促进数据技术发展的意义远远不能与知识垄断之于鼓励创新的意义相提并论。大数据集合的利益驱动效果并不足以完全左右数据从业者是否投身于大数据事业,真正驱使数据从业者专注于数据开发的是大数据暗含的巨量目标信息。即使不同数据从业者同时掌握、利用相同或者类似的大数据集合,数据从业者也仍然会为获取目标信息而继续数据开发。现有的数据实践充分说明了这点。此外,赋予大数据集合独占排他性,将过分限制数据流通自由。数据自由流通是数据价值最大化的关键,一方面,数据共享可以集众人之所长,尽可能地开发数据所包含的目标信息,如Goldcorp通过众包模式,利用广大网民的智慧,在互联网上公布矿区地质数据和分析结论,最终根据网民的建议解决矿脉定位问题;[25]另一方面,不同领域的数据交融有助于产生集合效应,实现各行各业共赢。[26]数据自由流通也有利于推动数据产业结构升级,优化数据竞争中的资源配置,使数据竞争集中于信息萃取和利用。当然,赋予数据集合以独占性的障碍还在于与具备创新性的知识产品不同,数据集合实质上是数据从业者经信息主体同意收集而非创造而来,不允许其他同样达到收集条件的数据从业者再行独立收集数据,显然否认了个人信息利益。
2.技术革新决定了数据性质的多样性
从纵向角度而言,数据的性质由技术而非法律决定,技术革新会创造出性质各异的数据。如学者所普遍主张的数据可复制性、不可交割性即已不符合实践——区块链技术完美呈现了比特币交易过程中数据的不可复制性和可交割性。在信息技术高度发达的时代语境下,界定数据的特性本身就与数据技术发展相违背。科学技术难以预测,数据的性质也就不应断然作定论。[27]
可见,一概而论地判定数据的性质难免片面武断。一方面,承载数据利益的数据存在于不同形态之上,并不具有确定的排他性,数据赋权论者将数据权客体限缩为大数据集合以回避数据权客体的独立性与确定性问题,似有结论先行之嫌,数据从业者在其他数据形态之上的利益保护被忽视。[28]另一方面,数据的性质由技术决定,法律应当有预见性地应对数据动态性引发的利益保护问题,不应急于限定数据的性质。
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