1.“视频留言”模式之反思

庭审程序是诉讼程序的核心，是当事人行使辩论权的“主战场”。《在线办案规定》第19条对于异步庭审的流程进行了阐述，即诉讼各方可以录制视频，上传至平台，在指定期限内按“庭审程序环节”异步活动。这抛弃了杭互通过“交互式对话框”即书面形式的文字进行辩论的做法，从体系解释出发，可以认为这一制度安排构成了认定司法解释意义上的异步庭审的性质为开庭审所倚仗的制度基础。但从文本和实效上看，这一规定有待商榷。首先，该条文存在语法上的歧义，体现在“可以”一词究竟是单独表示对录制视频方式的许可，还是引领该词之后的全部短句、整体表示对异步庭审做法的许可？其次，视频留言的做法恐不符合异步庭审便利诉讼的工具价值。若采视频留言的形式，则当事人和法院都需要投入大量时间准备视频和审查视频；且该条规定并未明确拍摄视频的具体要求，若视频不符合法院的需求，或者在诉讼平台上活动频繁，则当事人还需要多次录制视频，反将庭审程序复杂化了。另外，视频留言模式能当然地起到保障直接言辞原则的效果吗？^[29]本文认为，该方法对于保障诉讼行为真实、保障言辞辩论的完整行使所起到的实效是甚微的。因为异步审理模式与直接言辞原则的内在紧张，不在于当事人实施诉讼行为的形式究竟是视频、语音还是文字，而在于“异步”模式打碎了完整的诉讼流程，^[30]并在各个环节之间创造了时间间隔，足以让当事人对其表现出的诉讼活动和状态进行谨慎的（deliberate）“包装”。只要当事人进行诉讼活动前有时间进行深思熟虑，其最终呈现于诉讼平台中的各种行为就无法原本地、直接地反映出当事人真实的心路历程和复杂的情绪波动。故即使采取技术手段保障录制出的视频为一次性的、未剪辑的，也不能克服上述问题。

那此情况下如何设计制度，能在直接言辞原则和高效便捷原则中取得平衡？本文认为，德国“多次书面准备+一次期日开庭”的斯图加特模式提供了可参考的思路。德国在20世纪70年代构建民事诉讼的斯图加特模式，以提高审理效率、促进庭审实质化为目标。^[31]由于我国民事诉讼当事人对“证据突袭”这一诉讼策略的偏好，导致长期以来上述书面准备程序在我国的引入遭遇重重掣肘。但是，异步庭审的程序前提可以过滤“证据突袭”发生的可能性，使书面准备制度发挥出提高审理效率的功能。理由如下：首先，因为对于主动选择异步庭审的当事人，迅速解决纠纷是选择诉讼程序的首要需求，他们缺乏证据突袭的主观意愿；其次，异步庭审适用于事实清楚的简案，往往是规范的适用而不是事实的查明构成了疑难问题；^[32]最后，异步庭审全程线上进行，法官仅以最后一次开庭后固定下来的当事人陈述和证据为判案依据，其证据突袭并无法起到干扰法官适用法律的效果。只要在宣判前基于禁反言原则，要求当事人通过视频、以言辞形式签署并宣读具结保证，就能对先前所有的诉讼活动的真实性和效力进行确认，即可同时实现权威公正与便捷高效。(www.daowen.com)

2.质证规则之嬗变

在异步庭审之下，传统庭审质证活动的剧场效应无从发挥，这使得法官通过质证流程发现案件事实的审判心理学基础付之阙如。从证据法的角度看，没有了同步质证程序的压力感和紧张感，“三类人员”经过深思熟虑后编辑的陈述、证言，其实质效力当与书面陈述、证言无异。故随着质证过程中言辞辩论的弱化甚至缺失，在异步庭审中灵活运用科学技术“硬规则”的必要性凸显；线下诉讼多年来奉行的“程序正当主义”应被在线诉讼中的“技术正当主义”所取代，即将检验证据、发现事实的任务交给区块链技术，^[33]使得原本需要依靠言辞辩论来辨明真伪的证据，可以借由技术获得真伪性结果。异步庭审给质证规则带来的又一副产品，是证人出庭作证——这一古老的诉讼程序规则——遭遇危机。其遭遇的首要问题，是异步的时间间隔导致证人与当事人互通有无、相互串通更加方便，证人隔离作证规则几近无法实现。此外，还有证人作证的真实性问题，异步庭审过程中，证人参与线上庭审的终端设备被当事人或其他有利害关系的人控制的情形更有可能出现。面对这一困局，除了从证据法的角度出发进一步贯彻“技术正当主义”，减少证人证言作为关键证据在异步庭审中的使用之外，也可以尝试重构证人作证规则的模式。目前，我国证人出庭作证的制度设计背后，隐含了诉讼、审判结构对于证人诉讼地位的认识，即不仅仅将证人置于双方当事人“对抗武器”的位置，而且视其超然于诉讼的两造，使得在一定程度上，证人成为“法院的证人”，^[34]在异步审理状态下，法院与其从职权出发，耗费大量制度成本要求证人完全服从法院指挥、中立并隔离于当事人，不妨公平地赋予双方当事人申请证人出庭的机会，而不问证人是否隔离。证人在诉讼结构中的地位向着从属当事人的方向转变，法院从而将调查收集证据、重现案件事实的压力移交给了双方当事人。这也与民事诉讼模式改革从职权主义向当事人主义过渡的潮流相契合。