强化金融监管在反腐败工作中具有越来越重要的作用。反洗钱、反腐败、反避税这三项内容是相互联系、相互影响的。高透明度的有效信息交换已经成为国际社会反腐败的重要工具。洗钱、腐败和逃税行为不仅对金融市场产生长期的不平衡影响,干扰全球金融体系,使得税收不公平,同时也会对遵纪守法的公民及企业产生负面影响,使得他们对法律、市场稳定丧失信心。对国家而言,加强金融监管,不仅有利于金融体系的正常稳定运行,也有助于政府追踪、管理财富,更好地维护社会正常运行与法律体制的稳定。
(一)国内金融监管漏洞
目前,我国对金融市场的监管,形成了法律、行政法规、司法解释、部门规章和规范性文件及行业自律规章的法律框架。近年来,我国也逐步对金融领域加强监管,出台了一系列规则与办法,以减少金融管控的漏洞。但从整体而言,我国金融领域的法律存在着重要金融立法层级不够高、处罚措施不配套、细则延展性不强、职责与权能不相匹配的状况。例如,对洗钱犯罪的追溯,国际公约并没有详细规定,留予国内法进行具体规定。但我国反洗钱刑事立法尚未达到国际标准,《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中关于洗钱犯罪的规定分散,无法显示出洗钱犯罪的共性,而且我国尚未将税收犯罪归入洗钱上游犯罪的范围,未能与国际接轨。就实际监管层面而言,由于我国内地尚未完全放开个人向境外转移资产,个人向海外转移资产多通过灰色渠道包括非法渠道绕过限制,利用制度管理漏洞。其方式主要包括:其一,利用亲属的外汇额度,“蚂蚁搬家”式地将资产一点点转移至海外账户。其二,通过我国香港地区“自由港”的优势“曲线移财”。这种方式一般需借助理财公司在香港设立账户,先将资金转移至香港,再转移至其他国家或地区。其三,理财产品抵押和银行海外分行贷款。对于金额较大的购房款转出,银行可以提供一些特殊渠道。比如,客户购买相当数量的私人理财产品,银行通过其海外分行以此为抵押贷款给客户,然后客户将贷款直接支付给房地产商。其四,实业资产抵押和海外分行贷款。用企业抵押取得银行贷款,用从银行贷来的钱组团到海外购置资产,再通过可以逃脱进出口核销的预付款及离岸公司佣金等科目转移部分资金。其五,通过地下钱庄、赌博洗钱等非法资金途径将资金转出。
上述这些“灰色转移”资产方式暴露出我国目前存在如下金融监管问题:其一,对利用亲属账户转移资产的,由于不同的银行或同一银行不同网点间没有实现数据的实时共享,无法识别上述资金是否汇往境外同一人,因此很难实现对分拆交易的事前预警。其二,在开展个人分拆结售汇案件调查取证时,需要对个人储蓄账户进行查询并对相关交易信息进行必要的核实,但现行外汇法规未赋予基层外汇局查询个人储蓄账户的权利。由于涉及个人资产隐私,在没有政策支持的情况下,即使分拆交易行为特征明显,基层外汇局也不能调取相关交易流水,因此调查取证难度较大。其三,对金融交易监管的一些具体细则未作出细化规定,一些具体操作内容在实践中难以有效落实,如国家外汇管理局《关于进一步完善个人结售汇业务管理的通知》(已失效)中关于个人分拆结售汇行为特征描述提到的“连续多日”并未明确。[17]
(二)建议与对策(www.daowen.com)
在日常金融监管中,首先应该对交易金融地进行辨识与分类,对不良金融地的金融交易,应自动进入预警与加强审核的机制。笔者认为,对金融地辨识的因素应包括:该法域恐怖分子活动的证据;银行保密规定,以及对非居民的类似益处;银行监督的质量;金融交易量和实体经济的不平衡;国际专家对该法域“离岸天堂”的指认;该国/司法辖区的腐败状况;该国/司法辖区是否有法定的银行保密制度;该国/司法辖区是否通过了反洗钱法;针对境外避税收入进行的洗钱是否被认定为违法行为;该立法是否有效;该国/司法辖区是否对信托和企业服务的相关规定进行监管;该国/司法辖区的法律是否要求披露企业所有者的身份信息。
强化我国金融体系监管,笔者认为应从以下几点出发:首先,进一步加强国际合作,加强信息共享机制建设。截至2018年12月,中国人民银行反洗钱监测分析中心已经和40多个国家和地区签订了金融情报交流合作备忘录。通过共享信息网络平台的构建,不仅在国内层面实现了金融机构和监管机构之间的信息共享,也实现了国际和区域性的信息平台共享。利用我国与边境国家的紧密经贸活动特点,进一步推动区域金融机构信息共享,以更好地发挥对金融交易的监管及人员身份的识别。其次,形成完备的监管机制。一方面,进一步推广交易实名制及可疑交易报告制度,对交易记录实行保存,监管银行实名制交易,通过硬性规定以降低现金使用度,从而扩大对交易的记录范围。另一方面,加强对金融机构人员反洗钱的培训,使其有能力对可疑交易进行追踪,对可疑信息进行过滤,并及时上报可疑交易。反洗钱由两大基础体系构成——报告及收集、交换信息。如果没有提交可疑交易的报告,反洗钱机制是不会被触发的。因故意或疏忽而对可疑交易不报告是导致反洗钱系统无效的一个最重要因素,特别是对系统中的雇员实施贿赂,使其故意或放任不报告可疑交易。因此需要建立系统性的监督与交叉管理,以避免个人因素对整个监测系统的影响。再次,完善个人身份信息管理,加大交易识别度,监管机构和金融部门做好反洗钱的尽职调查。对于“裸官”,应加强对主要亲属非法资产转移的监控,防范配偶、子女通过洗钱转移不法资产进行投资移民,使得贪腐人员也能够获得移民身份。复次,对银行及金融机构的职责和义务进一步作出明确规定,应赋予金融机构对账户检查的权限。对相关规定进行修订,赋予基层外汇局对个人储蓄账户检查的权限,探索建立跨网点、跨银行的监测平台,实时汇总居民个人在各单位的交易情况,并对“多日”的具体时间作出明确规定;提高银行审查的义务标准,对客户身份的审查核实中,须严格遵守标准流程,充分了解客户;确保金融机构充分履行尽职调查和监管职责。又次,对境外机构申请开立NRA账户的,[18]要对该境外机构实际控制人等信息进行审核,同时应加强境内非居民之间的外汇划转监测,全面掌握非居民外汇资金划转的资金链走向。最后,保持并进一步加大对地下钱庄等游离在法律管理体制之外的资金交易体系的打击,形成日常化的监管制度。
推进反洗钱工作也需要考虑对相关利益人的合法保护。反洗钱工作应做好对未定罪人员的信息保护,实现对相关权利人的隐私保障,平衡好公众利益和私人利益,防止公权力对私人信息的滥用。欧洲司法法院的判例表明,对私人信息的保护并不是绝对的。2012年,欧盟委员会的一份立法提案涉及职权机关在预防、调查、侦查或起诉刑事犯罪或执行刑事判决情形下对个人信息的保护,以及自由流动的权利,提案阐明对个人信息的保护应与社会需要相符合,[19]不能过分强调对社会利益的保护而忽略对未定罪人员隐私权的侵犯。银行信息保密制度并不是绝对的,对个人隐私信息的保护也不是绝对性权利,而应当设定一个相对的界限,在社会公共利益和个人隐私利益之间寻找一个平衡点。
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