随着摄影、录像、印刷、复制等技术的发展，视频、图片的普及传媒对肖像的运用越来越广泛。而肖像权是公民的一种重要的人格权。传媒在新闻报道或广告中不当使用他人的肖像会给他人带来精神或财产的损失。因此，合理使用公民肖像是一个重要的话题。

一、肖像及特点

（一）肖像

肖像是以人的面部为中心，通过绘画、雕塑、剪纸、照相、录像、摄影艺术等艺术形式而再现的人体视觉形象。

（二）肖像的特点

1.肖像是视觉作品具有可视性。

肖像是人们通过视觉感知到的人物形象，必须载于特定的载体之上，如胶片、光盘、照片、纸张、绘画、刺绣、剪纸、丝绸等。肖像并非特定人的形象本身，而是该形象的再现。文学作品对人的形象描写则不具备可视性，口头描述或人脑海中的想象也不具有可视性。

2.肖像以人的面部为中心。

无论摄制或绘制，正面或侧面、单个人或与多个人在一起，只有反映出某人的面部容貌特征才是其肖像。如果只是呈现出其背影或剪影、手足或胸臀等部位的形象，就不认为是肖像。

3.肖像具有可识别性。

肖像包含特定个人的人身及相貌要素，是特定个人形象的具体化，是其最直观、最具体的记录和代表物，是个人形象的识别标志，仅次于姓名，具有很强的专属性，可以通过肖像表明身份（身份证、工作证、护照、教师证等）。

4.肖像是一种“无形资产”。

肖像与人身不可分离，一旦被他人盗用、污损、侵害，肖像权人可以要求赔偿经济损失。如模特、演员、运动员等以容貌、形体表现为其职业特征的人，他们对自己的形象付出的投入比普通人多，对社会使用其肖像的成本也高，索取赔偿的数额也相对要高。

二、肖像权及特点

（一）肖像权

肖像权，是指公民依法对自己的肖像享有制作、使用、支配、获酬并排斥他人侵害的权利。

（二）肖像权的特点

1.肖像权的权利主体只能是自然人。

只有自然人才拥有肖像、肖像权。法人或其他社会组织，由于不存在客观的、能够独立反映其容貌的“肖像”，因此不享有肖像权。法人的“企业形象”不是指人的肖像，而是有关法人的经营、规模、管理、效益、资信以及产品质量等综合状况及社会评价。

2.肖像权也具备一种财产利益。

这种财产利益是通过肖像权人的人格利益所派生和产生的，它允许肖像权人在一定的范围内有限度地转让肖像权，允许他人制作和使用自己的肖像，并从中获得某种利益。

3.肖像权还是一种标识性人格权。

肖像权的基本作用在于以外貌形象标识人格，借以辩识每一个特定的自然人。而姓名权是通过文字符号标识人格。

【案例】

谢东娜案

1999年在宁波举行的雅戈尔杯中国精英男模特大赛暨世界男模特大赛中国选拔赛的宣传材料中，概念久芭公司提供了一张利用电脑手段把谢东娜的五官面部更换成郭桦的照片。谢东娜认为这种行为毁损了自己的形象，向法院提起诉讼，要求概念久芭公司停止侵害、公开赔礼道歉，并赔偿精神损失、经济损失各50万元。

北京市朝阳区人民法院认为，肖像权所保护的肖像是指以公民面部为中心的形态和神态的客观表现，被告提供的是一幅利用电脑技术将原告的头面部改换成他人的照片，仅包括了原告的四肢和躯干，没有其面部形象，因此，此幅照片中没有原告谢东娜的肖像。故原告诉求本院不予支持。但被告概念久芭公司的这种做法是非常不妥的，本院提出严厉批评。^[16]

（三）肖像权的内容

1.肖像制作专有权。

肖像权人可以根据自己的需要和他人、社会的需要，在合法的前提下通过任何形式由自己或由他人制作自己的肖像，他人不得干涉；肖像权人有权禁止他人非法制作自己的肖像。

2.肖像使用专有权。

肖像权人对自己的肖像利用价值享有专有的支配权、利用权。有权以任何方式使用自己的肖像，并通过使用取得精神上的满足和财产上的收益，他人不得干涉。有权允许他人使用自己的肖像，并决定从中获得报酬。有权禁止他人非法使用自己的肖像。

3.肖像利益维护权。

肖像利益是公民专有的人格利益，他人不得干涉和侵犯。有权禁止他人未经自己允许制作、使用自己的肖像；有权禁止他人对自己的肖像进行毁损、玷污、丑化和歪曲。

【案例】

范冰冰诉门窗公司案

2015年范冰冰发现广东某门窗公司未经许可，擅自在其公司官网多处、大幅使用其个人形象作为头像，并在实体门店外墙面使用其大幅照片形象进行宣传等。范冰冰认为，该公司未经许可，擅自使用其肖像进行商业宣传，使消费者误认为其与被告存在代言关系或其他关联关系，借此谋取经济利益，并导致其社会评价降低，侵犯了其肖像权及名誉权，故诉至法院，要求对方停止侵权，公开道歉，并赔偿经济损失1 000万元。

2015年12月14日，北京市朝阳区人民法院一审判决：该门窗公司停止侵权，赔礼道歉并赔偿范冰冰经济损失80万元。一审判决后，双方均未上诉，判决生效。^[17]

三、肖像权与其他权利

肖像权与著作权、名誉权、隐私权等都会发生并存的关系，且权利主体之间的关系比较复杂，都受《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国民法通则》的保护。

（一）肖像权与著作权

在与肖像有关的美术、摄影作品中，由于著作权的主体与肖像权的主体不一致，因此二者常常会发生冲突。从实践中看，这种冲突表现为以下两种类型。

第一类：委托创作的作品中著作权与肖像权的冲突。

当委托人委托他人为自己画像、摄像、塑像时，如果委托人只能得到自己的照片、画像或塑像，而得不到照片、画像或塑像的著作权时，就会造成肖像权的主体与著作权的主体不同一的情况。在这种不同一的情况下，不管是作为肖像权主体的委托人营利性使用自己的照片、画像或塑像，还是作为著作权主体的受托人营利性使用照片、画像或塑像，都可能侵犯对方的权利。具体说，有以下几种情形：

（1）受托人（委托人）未经委托人（受托人）同意，自己或许可他人在广告、商标、产品说明书等商业性书面材料中使用照片、画像作品；

（2）受托人（委托人）未经委托人（受托人）同意，自己或许可他人在商业橱窗或商业性服务设施，如餐厅、饭店、旅馆、商场等处张贴、悬挂或摆设照片、画像或塑像作品；

（3）受托人（委托人）未经委托人（受托人）同意，自己或许可他人使用照片等作品制成挂历或作为刊物封面等；

（4）受托人（委托人）未经委托人（受托人）同意，将照片等作品参加展览、比赛等活动；

（5）受托人（委托人）未经委托人（受托人）同意，将照片等作品作其他营利性使用。

【案例】

汤加丽诉摄影师张旭龙案

2004年2月21日，汤加丽在北京劳动大厦礼品部购买了吉林美术出版社出版、张旭龙著的《中国首位演艺员人体魅力摄影·看见记忆》简装版图书一套两册、《汤加丽人体写真·看见记忆》精装本图书一套两册。共收录汤加丽人体摄影照片180余幅。在《看见记忆》精装本图书中还附有“走进记忆 汤加丽人体写真”VCD光盘一张，该光盘注明为长春电影制片厂银声音像出版社出版。

汤加丽感觉自己的权益受到严重损害，向法院提起诉讼，汤加丽认为，张旭龙未经她同意，以营利为目的使用其照片侵犯她的肖像权，要求被告在《中国摄影家》杂志上刊登致歉声明，并赔偿损失51万元。

2005年5月23日，北京市朝阳区人民法院对此案作出一审判决。判决被告吉林美术出版社停止销售、被告张旭龙于本判决生效后十五日内在《中国摄影家》杂志上书面向原告汤加丽赔礼道歉，赔偿原告汤加丽人民币30万元，吉林美术出版社承担连带赔偿责任。被告不服，提出上诉。

2006年2月17日，北京市第二中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。^[18]

第二类：以他人为原形创作肖像作品，著作权和肖像权的冲突。

以他人为原型创作肖像作品时，如果著作权主体和肖像权主体不一致，同样会发生冲突，具体情形和上述的差不多。

这里要注意区别以他人为原型创作的肖像作品和委托他人创作的肖像作品。这两种类型的作品存在以下主要差别：

（1）以他人为原型创作肖像作品时，作品创作者一般应向他人（模特）支付报酬；而在委托创作的情况下，则是委托人向作品创作者支付报酬。

（2）以他人（模特）为原型创作的肖像作品，作品的著作权人为创作者而非模特，而委托创作情况下，委托人和受托人可对著作权归属作出约定，既可属委托人，也可属于受托人。如果双方当事人无约定或约定不明，则著作权属于受托人。

（3）以他人（模特）为原型创作的肖像作品；作品原件所有权归创作者而非模特；而在委托创作的情况下，作品原件所有权一般归委托人，除非双方另有约定。^[19]

【案例】

画家与“裸模”起纠纷 遭诉被判赔30万

月琦（化名）湘潭人，是一名美术老师。2006年她进入中央美院深造，通过同学介绍，结识了比自己大5岁、同样热爱美术的河北张家口人王宏峥。后来，他们成了恋人，交往半年后，王宏峥向她提出“拍几张裸照留念”的要求，她思量再三还是答应了：“他说想拍下这些照片收藏起来，等老了拿出来看会感觉很温馨……”月琦称，自己当时被爱情冲昏了头脑。一次，在与朋友聊天时，月琦了解到王宏峥已婚的事实，与王宏峥大吵一架后，她离开北京回到了湘潭。

2011年月琦听到朋友、同事和学生家长对她议论纷纷，才得知以自己为原型的裸体油画在一些展览和杂志上发表，并公开拍卖。她认为，这一行为侵害了自己的肖像权、名誉权和隐私权，要求画家王宏峥立即登报赔礼道歉并赔偿50万元。诉讼过程中，月琦还请了两名证人证实，油画发表后，很多同事、学生家长对她的评价极坏，认为其“行为”与人民教师的身份极不相称。

引发这场诉讼的是名为《尘》的系列作品，系画家王宏峥创作，并曾应邀参加了在中华世纪坛举办的“第九画派”首届油画作品展。王宏峥称，2007年创作这组作品时还在读研究生。当时通过朋友、模特公司等挑选人体模特，最终选了3人作为参照原型。鉴于“大家都认识”“作为画家是很感性的”，当时他与月琦之间并没有订立协议，只是简单地拍了一组裸体照片。他支付约2000元后，月琦就离开了。月琦称其从未做过“裸模”。王宏峥也无法向法院提供月琦为其他画家做过“裸模”的证据。

月琦的代理律师占海军认为：无论月琦的身份是否为模特，王宏峥在没有征得其同意的条件下，都不能将以其裸照为蓝本创作的作品公开发表、拍卖。根据法律规定，画家与职业模特之间也应该签订书面协定对作品的应用范围予以规定。

王宏峥的代理律师周欢表示：月琦同意王宏峥对其进行拍摄，应视作接受作为王宏峥的模特；双方并没有特别约定作品不能对外发表；艺术作品只有对外展示才能实现其艺术价值，从这一特性上来看，即使没有征得月琦同意，王宏峥也可以将作品对外发表和展览，只有牵涉到商业行为的时候才会构成侵权。

2012年3月29日，湖南省湘潭雨湖区法院一审认为，尽管画家认为油画相比于照片已与月琦本人有较大差别，同时作品中还融入了主观创造，但月琦提供的证据已能证明油画肖像与其本人的一致性，属于“临摹绘画”，因此侵犯了肖像权。此外，法院认为月琦的裸体属于其隐私，画家未经准许就擅自发表也构成了侵权，而且还破坏其“人民教师”的良好形象，因此又侵犯了隐私权、名誉权。

法院根据该油画公开拍卖价是24万余元、被告发表了多幅油画等情节，酌情认定了赔偿数额30万。宣判后，王宏峥提出了上诉，二审维持一审判决。^[20]

【处理原则】

1.肖像著作权的行使应服从肖像权。即未经肖像权人同意，肖像作品不得展览、复制、发表或出售。

2.肖像著作权的行使必须依据肖像著作权人与肖像权人之间的约定。肖像权人同意肖像著作权人展览、复制、发表、出售的，肖像著作权人才能行使其对作品的著作权。并且，此种约定应以明示方式表示。如果无明示约定，应视为肖像权人不同意肖像著作权人行使展览、复制、发表或出售的权利。

3.肖像作品著作权人的权益包括以下几点：

（1）如果作者将其制作的肖像作品或者同意他人将其肖像作品用于公益目的，如新闻报道，肖像人不得主张肖像权。因为时事新闻不适用著作权法保护。

（2）如果肖像人自己未经作者同意，私自将肖像作品在媒体上发表，不署名、不支付报酬给作者，肖像人和媒体就侵犯了肖像作者的著作权。

（3）如果肖像作者将其作品或者同意他人将其作品用于广告等营利目的，应征得肖像人书面同意，否则，肖像人有权主张肖像权。

（4）如果有人按照《著作权法》的相关规定取得了肖像作品的发表权并用于广告等营利目的却没有征得肖像人同意，那么他虽然没有侵犯肖像作者的著作权，但却侵害了肖像人的肖像权。

（5）如果有人将他人制作的肖像作品用于营利目的，如擅自出版、复制出售获利或用于广告、商标等，既侵害了作者的著作权，也侵害了肖像人的肖像权。

（6）如果有人将他人制作的肖像作品用于非营利目的，但冒充自己制作的肖像作品，那就只侵害了作者的著作权而没有侵犯肖像人的肖像权。

（7）如果有人征得肖像人同意将其肖像用于营利目的如广告，但却没有向肖像作者取得使用许可，虽然不侵害肖像人的肖像权，但侵害了作者的著作权。

（二）肖像权与名誉权

肖像有时比姓名更具有辨识功能，因为重名的问题，有时姓名与真人不见得能一一对应，但肖像让人一目了然，其具有很强的指认和辨识的功能。当肖像所表示的意义具有非法贬低肖像人社会评价性质时，就会侵害肖像人的名誉权。常见的就是张冠李戴。一篇报道配发照片有误，足以使人们误以为照片中的人物与报道中的事实有关，产生误解。因此，侵害名誉权的肖像使用同时也侵害肖像权。

【案例】

刘璇妈妈肖像权案

2001年7月，著名体操运动员刘璇妈妈谢蔚平接受记者汤国基采访，并应汤国基的要求与其合影。同年8月和9月，现代女报社和女性天地杂志社分别刊登汤国基此次采访文章和合影照片，但将照片中的人物说成是“刘璇父母”。谢蔚平将汤国基、《现代女报》和《女性天地》告上法庭，要求三方赔偿精神损害费100万元，停止侵害，公开登报赔礼道歉，退还合影底片并承担本案诉讼费等。

2001年12月24日，此案正式开庭，从开庭伊始，法官提出双方和解，但三被告或以责任不在自己、或以索价太高为由拒绝和解。后经法院审理查明，汤国基在随稿附寄的合影照片中，已注明“本文所配照片，是作者采访之后与刘璇母亲的合影”。而之所以出现错误说明，两家媒体也都承认系自己失误，并公开向汤国基和谢蔚平致歉。

法院认为，现代女报社、女性天地杂志社公开刊登谢蔚平与汤国基的合影照片并附加错误说明，系失实新闻报道，有过错，以致谢蔚平名誉损害，侵害了谢蔚平的名誉权。而被告汤国基投稿时已对照片作了正确说明，无过错。法院同时认为，侵权行为对刘璇之母谢蔚平来说，名誉损害虽大于普通人，但其诉请数额畸高，不予全额支持。据此，长沙市开福区人民法院作出一审判决：被告现代女报社和女性天地杂志社各赔偿谢蔚平精神损害抚慰费1万元，并平摊受理费。谢蔚平的其他诉讼请求被驳回。^[21]

（三）肖像权与隐私权

肖像作为一种个人资料，同隐私有着密不可分的关系。侵害肖像权的行为往往也会侵害隐私权，而这两个权利有联系也有区别。未经肖像人许可使用他人肖像的侵害的是肖像权，而公开他人隐私涉及他人肖像的是侵害隐私权。

【案例】

人造美女案

2003年12月18日，南方某报发表了一篇报道，题为“‘人造美女’想嫁整容医生”，副标题为“中山一女孩3年花费10多万元整容12次”。该报道首段的主要内容为：“近来，一股‘人造美女’风潮席卷中华大地，北京、上海、成都和深圳等地都涌现了大批的‘人造美女’，其实中山也有一个‘人造美女’，今年23年的吴晶（化名）是中山本地人，自己开有一间小公司，从2000年至今3年时间里，她连续做了12次整容手术，花费了10多万元，而且她表示以后会继续整容，‘把身上的瑕疵都去掉’‘如果可以选择的话，我想嫁个整容医生’。”在报道的主副标题下刊登了两张刘某（整容医院导医小姐）的大幅相片，左侧相片下配注的文字内容为“整容前，吴某就是个容貌俏丽的姑娘”，右侧相片配注的文字内容为“整容后，吴某自认为美上加美了”。刘某向法院提出诉讼：确认南方某报侵害了自己的肖像权、名誉权及隐私权的侵害，要求恢复名誉，消除影响，赔偿精神损失费3万元。

2005年11月25日法院审理认为：南方某报的报道使用刘某的照片时，虽经刘某同意但未按当时双方的约定作技术处理而直接使用，构成对其肖像权的侵害；媒体披露刘某曾整容、极端爱美等个人信息和私人活动，造成了刘某的隐私被泄露，侵害其隐私权；报道确有导致刘某名誉受损之法律后果，侵害其名誉权，故判决媒体刊登道歉声明，消除影响、恢复名誉，酌定精神损害抚慰金1万元。南方某报不服一审判决，提出上诉。二审驳回上诉，维持原判。案件受理费1 360元，由南方某报负担。^[22]

（四）肖像权与姓名权

姓名权是公民依法享有的决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人格权利。《民法通则》第99条也规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、冒用。”未经肖像人同意擅自使用他人的照片，一并公开他人姓名，不仅侵害了肖像权，也侵害了姓名权。

【案例】

杨澜“被出书”案

2009年北京工业大学出版社有限责任公司，未经杨澜本人授权，出版了由李文静创作的《杨澜给女人24堂幸福课》，在全国市场上公开销售。杨澜认为：（1）该书在封面、扉页以及页面处，大量使用她不同版本的肖像照片，首先侵害了她的肖像权。（2）该书以她的姓名命名，但作者在创作和发行该书的过程中，从未对她进行任何形式的采访，亦未就该书的内容向她进行确认或者征得授权。通篇贯穿她的个人经历、经验；大量引用不属于她的观点、作品以及重新拼接的事实片断，主观上有误导消费者的恶意，严重侵害了她的姓名权。（3）该书涉及她的婚姻家庭、个人情感、事业成就等诸多方面，并被冠以“杨澜说”“杨澜认为”等，侵害了她的表述自由。将李文静及起诉到法院，要求对方停止侵权，并赔偿损失60万元。

北京市朝阳区人民法院一审判决：该书以杨澜口吻及立场所表述的“杨澜言论”，并未获得杨澜本人的认可，足以证明涉案作品属未经同意冒用杨澜姓名的情形。涉案作品在市场的公开销售，客观上已给杨澜造成了较为严重的负面影响，构成对杨澜姓名权的侵害。作品使用杨澜的肖像，构成对杨澜肖像权的侵害。涉案作品的出版、发行、销售行为，系二被告共同行为所致，故应当承担连带责任。

二被告立即停止《杨澜给女人24堂幸福课》一书的再版印刷、发行，在全国发行的报纸上刊登向原告杨澜的致歉声明，并共同赔偿杨澜损失等共计45万元。二被告均不服一审判决，分别提起上诉，请求改判驳回杨澜的诉讼请求。二审判决：维持一审判决。^[23]

四、侵犯肖像权的情形

我国《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”因此，侵犯肖像权的认定标准：一是未经本人同意；二是以营利为目的。

（一）以营利为目的使用他人肖像侵权

1.在广告、商标、挂历、产品说明书等商业性书面材料中使用公民的肖像。

2.在商店橱窗或者在商业性服务设施，如餐厅、饭店、旅馆、商场内张贴、悬挂或摆设公民的肖像。

3.使用他人肖像制作书刊的封面、封底装潢。以上述方式使用公民肖像，不论有偿无偿，均须本人同意。

【案例】

林志玲诉日晶国际汽车科技公司侵权案

2016年起，日晶公司未经允许，长期在其官网、微博、微信公众号以及优酷、腾讯等视频网站，大量发布林志玲的肖像，并使用林志玲姓名和肖像制作大量的宣传物料，在线下多个经营场所进行产品宣传，在产品展示厅中立有林志玲的人形立牌，墙上、展柜上贴有其肖像，为其产品宣传，并虚构林志玲为其产品代言。不但严重影响林志玲的形象，造成其经济损失，也严重欺骗了广大消费者，误导加盟商投资，扰乱正常的市场竞争规则。林志玲认为：日晶公司的行为侵犯了其肖像权、姓名权等合法权益，给其造成经济损失和不良社会影响，遂提起诉讼，要求日晶公司赔礼道歉、赔偿经济损失和精神损失费等。

2018年12月27日，北京互联网法院公开宣判，认定日晶公司侵权行为时间长、次数多、范围广，特别是在明知林志玲没有为其产品代言的情况下，公然捏造事实，侵犯了林志玲的肖像权和姓名权，判决其删除所有侵权文章、视频，并通过其官方网站、自媒体以及全国发行的报纸向林志玲赔礼道歉、同时赔偿林志玲精神损失、维权费用共计51万余元。^[24]

（二）不以营利为目的使用他人肖像侵权

不以营利为目的使用他人肖像，是指未经肖像权人同意，擅自使用他人肖像，但没有从中获得经济利益。

（1）非法制作拥有他人肖像。擅自拍摄其照片；或给他人画肖像或复制他人的照片；或强迫他人拍照、画像。

（2）恶意毁损、玷污、丑化他人肖像。如侮辱、涂抹他人肖像；盗用他人肖像；歪曲、丑化他人肖像；故意玷污、毁损他人肖像，破坏他人肖像的完整性。

（3）擅自改编、创制、恶搞他人肖像。将肖像移花接木，配以讽刺挖苦的言论，以上述方式使用公民肖像，即使不以营利为目的，但不是出于社会公共利益，且有侮辱、丑化、贬损的事实，或超出本人忍受的限度，不仅是对肖像权的侵害，还涉及对名誉权的侵害。

（三）未经他人同意使用他人肖像

未经他人同意使用他人肖像的情形包括：（1）复制、传播、展览他人的肖像；（2）超出约定范围、期限使用他人肖像；（3）为了公益事业使用他人肖像；（4）不怀好意使用他人肖像；（5）擅自使用名人的Flash肖像。

【案例】

黄奕肖像权案

2016年福州某公司在其经营的宣传网站上，未经许可擅自利用黄奕的肖像照片作为文章配图：《引发输卵管炎的两个重要原因》《补水养颜有四个秘笈 避开误区！》《3个秘笈让你轻松拥有苹果肌》《溃疡性结肠炎处理法典》《陈思璇是怎么练出性感小腿的？》《女人害怕听到的话》《做好防晒工作还你白皙美人》等，为公司网站相关项目进行商业宣传，对自己商业形象及个人声誉造成极大的负面影响，降低了其社会评价，黄奕认为其行为侵犯了自己的肖像权、名誉权。

一审法院认为，公司使用黄奕照片作为文章的配图，根据文章内容，不足以使他人认为黄奕接受过相关诊疗，且黄奕未能就其社会评价降低提供证据，故黄奕主张公司侵犯其名誉权无事实依据，法院不予支持。就肖像权侵权部分，根据原告知名度、代言费用情况等因素综合考量，法院判决福州某公司赔偿黄奕经济损失、精神损害抚慰金共计3万元。某公司不服提出上诉。上海一中院二审：维持原判。^[25]

（四）新闻报道中的肖像权

新闻报道使用公民肖像存在很多问题。有的新闻报道为了“吸引受众眼球”，制造所谓的“轰动效应”，甚至将死难者、受害儿童等本应受到尊重或特别保护的对象的正面肖像也不加遮掩地置于公众的视野中。新闻报道应有的人文关怀荡然无存，对于应该恪守的新闻伦理道德也是一种背离。因此，在法律许可的范围内，再对新闻报道使用公民肖像作些伦理道德方面的规范，也是相当必要的。尤其以下几类新闻报道，更应注重新闻的伦理道德界限。

1.灾难报道中的死者肖像权

在有关战争、车祸、矿难、爆炸、凶杀等新闻报道中，经常会出现死者的图片或影像。由于死者已经无法表达自己的意愿，新闻媒体在刊播其肖像时就不可能征得死者的同意。加之肖像权作为一种人格权，具有不可转让性，即使是死者的近亲属也不能主张死者的肖像权。因此，在这一层面上也可以这样理解，当公民人身死亡时，其肖像权也随之丧失，新闻报道无论是否出于营利目的，都不构成对死者肖像权的侵害。但古今中外，人类社会都信奉逝者“入土为安”，对于已经故去的人，生者都是保持着虔诚敬畏的态度。因此即使法律上没有明文规定，新闻报道对于死者肖像的使用也绝对不应肆无忌惮、毫无限制。

【案例】

戴安娜王妃车祸丧生

1997年8月31日，在戴安娜王妃车祸丧生时，在场记者拍下了已经严重变形的汽车内戴安娜七窍出血、面目全非的面部照片，并不顾人道主义将其公开。一时间舆论哗然，新闻媒体受到严厉谴责，那些为抢新闻不讲道德操守的记者遭到唾弃。这种将死者遗像搬上媒体、置于公众面前任人评说的做法，虽然并不违法，但从伦理道德的角度讲，无疑严重侵害了死者的“肖像权”，尽管这种肖像权已然不存在了。而这对于依然健在的死者亲属而言，更是一种莫大的伤害。

2.隐性采访中的肖像权

隐性采访的合法性与合理性，一直以来都是法学界和新闻界争论的问题。“在隐性采访过程中，被偷拍的人和记者处于信息极不对称的状态，很容易形成对肖像权人意愿的违背，造成侵权。在暗访中，偷拍行为的产生是记者从新闻报道的角度来考虑的，也许就会忽略被摄者的肖像权所体现的人格尊严不受侵害。对于一般性违法或属于道德问题的事件，图片或镜头中涉及个人肖像的，应做技术处理。在对隐性采访中拍摄的画面进行处理时，为避免出现侵害肖像权问题，最好不让被害人或者提供线索的第三人清晰地出现在电视节目中，可以运用其他镜头补充，如果非要用那些镜头，也要对被害人或第三人加马赛克处理。一些轻度的违法或不道德的问题，属于批评教育范畴，一般不应公开当事人的肖像、姓名等。”^[26]即使是有严重违法行为者，考虑到其日后的生活及其亲属子女的名誉，新闻报道在公开其肖像镜头时也应审慎对待，或加以处理。

3.不幸或贫困儿童的肖像权

通过儿童形象来深化新闻报道的主题一直是媒体常用的手法。但在某些新闻报道中将儿童肖像不加遮掩地全然托出是否合理，还有待商榷。比如，受众经常可以在媒体上看到对贫困地区的报道，其中最刺眼的是以衣衫不整的儿童肖像特写来突出环境的险恶、生活的艰难。还有对贫困儿童进行资助的报道，最常见的情形是贫困儿童走上讲台，从成年人手中接过捐助，鞠躬行礼。在这样的报道中，镜头中每一个孩子的面孔都清晰可辨。在拍摄这些肖像镜头时，要考虑这些孩子的自尊，记者最好事先征得孩子们的同意，编辑要考虑给这些孩子的面孔打上马赛克。

《未成年人保护法》第4条“尊重未成年人的人格尊严”和“适应未成年人身心发展的特点”。第30条规定，“任何组织和个人不得披露未成年的个人隐私”。童年时期对于人的一生至关重要。尚处于发育初期的儿童，其身心发展都尚未定型。这时，如果媒体将其形象作为“贫穷”和“不幸”的符号加以突出和公开报道，这给儿童心灵投下的阴影可能远远不是其所获得的援助所能消除的。毕竟贫穷和不幸是谁都不愿意公开提起的话题，对于儿童们自己来说，这也完全可以被看作是他们的个人隐私。尽管因为文化、教育等公益事业的需要而有限制地使用公民的肖像可以不认定为新闻侵权。但从人心的角度考虑，从维护未成人身心健康发展的角度考虑，如果能够避免，记者应该尽量避免让此类儿童的肖像特写清晰地出现在媒体上。

五、肖像权的合理使用

所谓肖像权的合理使用，是指依据法律规定，使用人在特定情况下，有权无须征得肖像权人的同意，也无须向其支付报酬而利用其肖像。肖像权保护制度在对公民的肖像进行保护的同时，也对公民的肖像进行了某些限制，在符合合理使用条件时，主要是基于维护公共利益、社会秩序的需要，即使未经本人同意而使用其肖像也不构成对肖像权的侵害。

（1）使用具有新闻价值人物的肖像。

对于党和国家领导人，地方各级党政领导人、人大代表、政协委员、著名社会活动家、学者、演员、运动员以及其他社会知名人士，为了报道其活动和事迹而使用其肖像，不构成侵权。

（2）使用在特定场合出席特定活动人物的肖像。

为记载历史，使用参加特定活动，如集会、游行、仪式，庆典或其他公共活动的公民肖像。因这类活动往往具有新闻价值，所以任何人在参加这些活动时，都应允许将其肖像用于宣传报道。博物馆在“ 中华人民共和国成立60周年成就展览”“五一劳动奖章获得者展览”“三八红旗手展览”中使用他人的肖像。

（3）国家机关为了执行公务而使用公民的肖像。

如公安机关为识别、辨认、通缉犯罪分子而使用其肖像；司法机关在诉讼活动中作为证据而使用当事人的肖像等等。(www.daowen.com)

（4）为了公民本人的利益而使用公民的肖像。

如为了寻找下落不明的公民，在寻人启示上使用该公民的照片。如为肖像权人具备某种特殊技能所做的广告中使用其肖像等。

（5）为了行使正当舆论监督而使用他人的肖像。

如拍摄他人破坏文物、翻越交通隔栏的照片并予以公开，这属于正当舆论监督，不构成侵权。

（6）为了公益事业使用公民肖像。

为了科学、文化、教育、卫生、体育等公益事业的需要而有限地使用公民的肖像。所谓“有限”是指只能在一定的范围内使用，如为了医学临床教学、研究而在教室、医院展示病人的病理照片或在专业书报杂志上撰写文章时使用这些照片，但不得随意扩散使用的范围。如为医学试验、法医学教学在课堂上向学员展示病人或者接受法医鉴定的受害人的肖像。

（7）基于肖像作品著作权的使用。

在一幅具体的肖像作品上，体现着两种权利：一是肖像人的肖像权；二是作品制作人的著作权。当他人制作肖像时，这两种权利归属于两个不同的权利主体，因而两种权利经常处于矛盾的状态。肖像作品的著作权，包括肖像作品的发表权、复制权、展览权。而肖像权则是肖像人的绝对权。对于肖像权，《中华人民共和国民法通则》有严格的法律保护规定，对于肖像著作权，《中华人民共和国著作权法》则未作明确规定。

总之，新闻报道合理使用公民肖像要注意：（1）该肖像必须是新闻报道的有机组成部分，不能使人产生错误印象；（2）可不经肖像权人的同意；（3）应注意淡化肖像权人，避免侵犯隐私权；（4）不能用作具有一定商业利益的宣传性文章的插图。

六、肖像拍摄中的权利冲突与平衡

在公共场合进行拍摄，拍摄者和被拍摄者都有自己的合法权益，而二者的权益又基本上是冲突的，那么，如何协调和平衡二者的权益？要注意以下四点：场合、对象、拍摄目的、拍摄距离。

（一）拍摄场合：公共场合、非公共场所

1.记录发生在公共场所的社会事件。

如对发生在公众场所的犯罪行为、火灾、庆典等具有一定影响的社会事件进行拍摄，拍摄者可能是一般的公众，也可能是专门从事新闻采访活动的记者或摄影爱好者，他们的拍摄活动，是行使公民知情权、舆论监督、表达自由的一种合法行为，法律对此应予以保护。

2.对非自愿型公众人物的拍摄。

非自愿型公众人物是指那些主观上并不希望成名，但由于特殊事由的介入而被迫成为公众人物的人。如因为传媒的报道而成名见义勇为者、交通肇事者、刑事案件的受害者等。原则上对其的拍摄不属于侵害当事人隐私的行为，因为卷入社会事件的人无论其愿意与否，都成为公众人物，此时他（她）的隐私权应让位于公众的知情权和记者的报道权。

3.禁止猎奇拍摄。

在公共场所进行猎奇性质的拍摄，尤其是在公共场合对他人的私生活领域或者隐私进行的拍摄活动，原则上应当受到禁止。

4.不得非法侵入私人住宅进行拍摄。

在任何时候不得以任何理由非法侵入他人住宅（包括私有住宅、租用的私房或者公房、宿舍以及临时租用的宾馆、招待所房间、办公室等）进行拍摄；我国宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。” 刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，应当立案。本罪是行为犯，行为人只要未经住宅主人同意，非法强行闯入他人住宅或者经要求退出仍无故拒不退出的，原则上就构成本罪，应当予以立案追究。”

5.拍摄要征得主人同意。

即使合法进入他人的住宅、办公室进行口头采访（包括制作笔录或者录音），如果需要进行拍摄，也应当另外征得主人的特别同意。在私人家庭里未经允许进行偷拍偷录是违法行为，情节严重的是犯罪行为。

（二）拍摄的对象：公众人物、普通公民

1.拍摄公众人物。

新闻记者在公众场所拍摄公众人物，原则上该公众人物不得对拍摄活动本身加以拒绝，但拍摄者与被拍摄的对象之间应保持一定的距离。

2.拍摄普通公民。

新闻记者在公众场所拍摄普通公民，只能拍摄那些与新闻报道内容和主题有关的图像，如果拍摄的对象并未处于公众活动或者新闻事件之中，或者即使参加了公众活动但并非报道内容所需要，则该人有权拒绝被拍照或录像。

（三）拍摄的目的：社会事件、随机采访、商业广告

对于不以特定的人物为中心的社会事件（如群众性的问题活动、交通事故、犯罪现场等）的采访，在隐私权保护方面，其规则要宽泛得多。

1.拍摄正在发生的或者已经发生的社会事件。

在公共场所，新闻记者可以对正在发生的或者已经发生的社会事件进行采访，可以拍摄照片、制作录音、录像等，如果某人碰巧卷入了这样的事件，成为新闻的一个部分，他即成为“非自愿的公众人物”，难以主张严格的隐私权保护。因为这样的新闻已经成为公众兴趣的一部分，公众有权了解这种社会事件的真实情况。

2.对非公众人物的随机采访。

在户外对于没有预订的、非公众人物进行随机采访，应该得到被采访对象的同意，否则就有可能侵害被采访对象的合法权利（隐私权、肖像权），破坏其生活安宁。

3.使用他人的名义或者形象做广告。

广告法规定，使用他人的名义或者形象做广告，必须事前征得他人的书面同意；使用未成年人的名义或者形象做广告，必须事前征得其监护人的书面同意。

（四）拍摄的距离：远距离、近距离

1.较远距离的拍摄。

在较远的距离进行拍摄，无需征得被拍摄对象的同意。因为一个人置身于公共场所，也可以判断其默许别人看到他（她），而每一个人都有权将他看到的东西拍摄下来，但是，被拍摄对象明确表示拒绝拍摄的，则不宜拍摄，因为这已明确表示已经撤销了之前已被推定的默许的意思。对于非公众人物来说，其个人私生活应当得到更多的保护。

2.较近距离的拍摄。

在较近距离不得拍摄非公众人物，但是被拍摄对象自愿的除外。应当指出的是，即使是符合上述条件合法拍摄到他人的照片、摄影、摄像，也只是表明这种拍摄行为不构成对他人隐私权的侵害，而并不表明行为人有权发表或者以其他任何方式利用这些照片、摄像和摄影，因为被拍摄者还保有肖像权和公开权。

【小知识】

哪些情形需要打马赛克　　　　哪些情形要使用化名？

1.正在进行抓捕的嫌疑人　　　　　1.犯罪嫌疑人的家属

2.不满18岁的未成年人　　　　　　　　2.涉及犯罪的未成年人

3.与新闻事件无关的其他人　　　　　　3.刑事案件中的被害人

4.涉隐私案件的当事人、身份证、门牌号　4.涉及案件的妇女和儿童

5.要求保密的举报人、证人　　　　　5.采用人工授精等辅助生育手段的孕、产妇

6.卧底的警察、线人等　　　　　　　6.严重传染病患者、精神病患者

7.只是违法行为未达到犯罪的程度　　　7.被暴力胁迫卖淫的妇女

8.不愿意面对镜头的当事人　　　　　　8.艾滋病患者

9.恶性案件的目击者　　　　　　　　　9.有吸毒史或被强制戒毒人员

10.涉及国家机密和保密数据时　　　　　10.不愿公开姓名的消息来源

相关法律

1.《宪法》第38条：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”

2.《民法通则》第100条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”第120条：“公民的姓名权、肖像权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉、赔偿损失。”

3.《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》139：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”150：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”151：“侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除应适当赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。”159：“以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。”

4.《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》

第1条：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（1）生命权、健康权、身体权；（2）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（3）人格尊严权、人身自由权。”

第3条：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（1）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（2）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私……”

5.《治安管理处罚法》第42条“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，处五日以下拘留或者500元以下罚款。情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可并处500元以下罚款。”

6.《预防未成年人犯罪法》第45条：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。”

7.《妇女权益保障法》第42条：“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害妇女的人格尊严。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格。未经本人同意，不得以营利为目的，通过广告、商标、展览橱窗、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、网络等形式使用妇女肖像。”

8.《广告法》第25条：“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”第47条：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：……（4）广告中未经同意使用他人名义、形象的。”

9.《关于适用刑事诉讼法的解释》第469条：“审理未成年人刑事案件，不得向外界披露该未成年人的姓名、住所、照片以及可能推断出该未成年人身份的其他资料。查阅、摘抄、复制的未成年人刑事案件的案卷材料，不得公开和传播。”

10.《关于适用刑事诉讼法的解释》第249条：“法庭审理过程中，诉讼参与人、旁听人员应当遵守以下纪律：（3）不得对庭审活动进行录音、录像、摄影，或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况，但经人民法院许可的新闻记者除外。”第250条：“对未经许可录音、录像、摄影或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况的，审判长可以决定暂扣存储介质或者相关设备。”

11.《侵权责任法》第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

12.《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。”

13.《法国民法典》第35条：“任何人都享有私生活受尊重的权利，因此任何人哪怕他是演员，都可以反对在未经其准许的情况下散布体现其个人特征的影像。”

14.《德国美术作品著作权法》第22条：“人之肖像，限于原像人同意时，得公布或公然展览……”

15.《苏俄民法典》第514条：“肖像的被制作人死亡后，其肖像的发表、复制或散发均须取得其子女及配偶的许可。”

16.《德国美术作品著作权法》规定：“肖像人死亡时，死亡后如未经过10年，公布或者公然展览其肖像，须征得死者亲属的同意。”

思考题

一、判断题

1.名人的卡通形象不受肖像权保护。　　　　　 （　　）

2.法人的“企业形象”不是指人的肖像，而是有关法人的经营、规模、管理、效益、资信以及产品质量等综合状况及社会评价。　　　　 （　　）

3.不以营利为目的，未经本人同意将其照片上传到互联网上不侵犯肖像。　（　　）

二、选择题

1.公民享有肖像权，未经本人同意，不得以（　　）为目的使用公民的肖像。

A.个人收藏　　　　　　B.营利

C.个人学习　　　　　　D.新闻报道

2、下列哪一情况不属于肖像权的合理使用（　　）

A.公安局识别犯罪分子而使用公民肖像

B.商业广告中使用过世之人的肖像

C.在旅游景区拍摄他人破坏文物的照片，并公布在网上

D.在寻人启事上使用照片

3.下列行为中不属于侵犯公民肖像权的行为（　　）

A.某房地产公司未征得陈某的同意就把他的照片登在广告上

B.马某为了发泄对张某的不满意，当众把张某的相册撕毁

C.某影楼没有跟李某商量就把李某的照片放在影楼橱窗里

D.交警队把违反交通规则闯红灯的人和行为在电视台播放

4.未成年人在使用自己肖像和获取报酬父母需要征得谁的同意？（　　）

A.家长　　　　　B.班主任

C.学校　　　　　D.朋友

5.下列哪一种是肖像？

A.绘制在丝绸上的人物肖像

B.对一个人的外貌的文字描述

C.镜中的形象、水中的形象

D.内心世界心灵美

三、连线题

1.苏某同意记者解某为自己拍摄照片　　　　　肖像使用权

2.苏某同意希望工程使用自己的照片　　　　　肖像获酬权

3.苏某为某品牌代言获得一定报酬　　　　　　肖像制作权

4.苏某起诉某眼睛公司擅自使用自己的照片　　肖像维护权

四、名词解释

1.肖像　　　　　2.肖像权　　　3.肖像制作专有权

4.肖像使用专有权　　5.肖像利益维护权　6.肖像权的合理使用

五、简答题

1.肖像权的特点和内容分别有哪些？

2.试论肖像权合理使用的情形

3.哪些情形需要打马赛克？

4.哪些情形要使用化名？

5.新闻报道使用公民肖像应该注意哪些问题？

六、案例分析

小岗和小勇闹矛盾，小岗为了羞辱小勇，用一张白纸画了一头肥猪，并在画的旁边注明这头肥猪蠢猪叫小勇，小岗趁小勇不注意时将此画贴在小勇的后背，引起同学哄堂大笑。

问：小岗是否侵犯了小勇的肖像权，为什么？

[1] 参见百度百科：网络隐私权。

[2] 曹维铭. 创个人精神损害赔偿最高纪录 陈玛雅打“新闻官司”引起争议［J］. 新闻记者，1993（12）.

[3] 刘洋.汪峰诉“第一狗仔”卓伟、新闻晨报等名誉侵权案宣判 汪峰败诉［J］. 新京报，2015-12-24.

[4] 杨立新.新闻侵权抗辩的22个关键词［EB/OL］.（2008-10-08）［2017-09-19］，http//：www.jcrb.com/zhuantr/fzzt/xw9qkb/.

[5] 参见1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定八。

[6] 魏永征. 新闻传播法教程［M］. 北京：中国人民大学出版社，2006：175.

[7] 参见最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条规定。

[8] 孙旭培.新闻侵权与诉讼［M］.北京：人民日报出版社，1994：1.

[9] 张新宝，康长庆.名誉权案件审理的情况、问题及对策［J］.现代法学，1997（3）.

[10] 实际恶意（actual malice），也译为真正恶意、实质恶意，美国法律名词，是美国法院用来规范言论自由与出版自由的准则之一。这个原则在1964年美国最高法院审理《纽约时报》诉沙利文案（New York Times Co. v. Sullivan）时确立（见后）。

[11] 张栩. 浅谈我国新闻侵权的抗辩事由［J］. 沈阳大学学报，2016（3）.

[12] 参见中国新闻网2002年12月18日《范志毅诉〈东方体育日报〉案宣判 媒体胜诉》的报道。

[13] 举证责任，即当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。一般的侵权官司是“谁主张，谁举证”。

[14] 举证责任倒置，是指法律直接规定的侵权诉讼案件中，由侵权人负责举证，证明与损害结果之间不存在因果关系或受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。

[15] 萧瀚. 诽谤诉讼中的新闻自由——评《纽约时报》诉沙利文等媒体诽谤案［J］. 外国宪法，2002（5）.

[16] 照片换头术换出官司［N］. 光明日报，1999-08-03.

[17] 范冰冰诉门窗公司侵犯肖像权 获赔80万图［EB/OL］.（2015-12-14）［2016-08-20］. http//：www.sohu.com/a/4840319.

[18] 参见北京知识产权律师网2012年12月31日报道《汤加丽诉摄影师张旭龙侵害肖像权案纪实》。

[19] 参见华律网2012年8月12日报道《肖像权和著作权的区别和联系》。

[20] 范筱苑. 画家与“裸模”起纠纷 遭诉被判赔30万［N］. 成都商报，2012-03-29.

[21] 参见人民网2002年2月15日报道《照片署错名：侵犯了刘璇母亲的什么权利？》。

[22] 广东省中山市中级法院民事判决书（2005）中法民一终字第1003号。

[23] 刘妍. 知名主持人杨澜“被出书”出版社作者赔偿45万［EB/OL］.（2011-09-16）［2016-08-20］.http//www.chinacourt.org/article/20111091id/4.

[24] 资料来源：中华互联网知产法律，2018-12-27。

[25] 明星不知不觉“被代言” 肖像权频遭侵犯［N］. 人民法院报，2016-07-09.

[26] 骆汉城，黄洁，竹然，刘霞，龚敏. 行走在火上——隐性采访法律思考［M］. 北京：中国经济出版社，2005：175-177.