中华刑法文化的源头　中华文明一开场，就充斥着一股肃杀阴森之气，残酷的刑法统治迎面扑来：从皋陶作刑，到《禹刑》《汤刑》《五刑》《九刑》《吕刑》，尽管有《周礼》，但出礼就得入刑，其后春秋时代依然是“铸刑书”、“铸刑鼎”……乃至从秦汉律一直到《大清律例》，哪一部不是刑法典！数千年间，这“刑”字就是了得，将中华民族砍杀得悲悲戚戚、颤颤巍巍，冤狱也由是丛生。所谓德主刑辅，也就是一种包装，中华法系的核心其实是以“刑”为主的。有学者经过研究后指出，中文“法”字的本义，就是“刑”，包含一系列令行禁止的刑罚；而西文“法”字的含义，却是正义、权利、契约，古希腊有关城邦的法律及古罗马法、日耳曼法的核心内容都是如此。我们需要深究的问题在于：两者法文化反差如此之大，其原因何在？其源头在哪里？

一般认为，其源头在于远古时代的部落战争。据《史记·五帝本纪》等史籍记载，远古时代，有处于陕西、河南的炎帝部族，山西、河北的黄帝部族，山东、两淮的东夷部族，长江南北的苗蛮部族等。这些部族间战争不断，且往往旷日持久，规模浩大。如有东夷部族的蚩尤与炎帝之间的战争，接着是炎帝联合黄帝与蚩尤大战，黄帝与蚩尤恶战于涿鹿，终擒杀蚩尤，然后是黄帝与炎帝之间的大规模持久战争，最后在阪泉之野，黄帝战胜炎帝，还有共工与颛顼之战，尧伐南蛮三苗的丹水之战，舜、禹与三苗之战，最后将三苗赶往西南方。夏、商、周三朝的更替，在某种意义上也是这种战事争夺的延续。中国古代的政权与法律主要产生于残酷的征服战争之中，就是用暴力（大刑）夺取和巩固政权，有所谓“刑始于兵”、“兵刑合一”之说，这就是中华法系以刑法为主体的重要历史原因。

然而这一说法似是而非，无法解惑。因为我们从古希腊、古罗马、日耳曼的历史中同样看到这样连续、激烈、残酷的部落和城邦之间的战争，从《荷马史诗》中以“特洛伊战役”为核心的部落大战，到古罗马建城前的一系列部落战争，乃至古希腊城邦之间的战争（以伯罗奔尼撒之战最为残酷）、罗马统一意大利半岛时的战争、日耳曼部落之间的争夺战争以及对西罗马帝国的扫灭之战……就是说上古时代的西方社会，他们之间发生的战争，其时间的连续性、战事的激烈情景、手段的残酷程度，绝不比中国上古时代逊色。那么，他们为什么没有产生“兵刑合一”的以“刑”为核心的法律体系呢？

笔者以为，其源头应在于两者完全不同的部落权力结构之中。谢维扬《中国国家形成过程中的酋邦》一文论证了：中国古代部落及其联合体的权力结构，基本是专权于一身的酋长制，酋长是部落联合体的最高首脑；而古希腊、罗马、日耳曼的部落及其联合体却是人民大会、酋长议事会、军事首长等多个权力点互相牵制的权力结构，其军事首长要受到其他权力点的多方制约，其议事原则往往是部落会议的一致通过。军事首长从来没有单独成为部落的权力点，更谈不上是部落或联合体的最高权力核心。如《荷马史诗》中，希腊方的部将阿喀琉斯敢于顶撞和谴责最高军事首领阿伽门农，不听命令而退出战斗，阿伽门农也无可奈何。而中国传说时代的“帝”，却恰恰是部落及其联合体最高权力的拥有者，不存在与之抗衡的其他权力点。由此发展到春秋战国时代，“国不堪贰”，“天无二日，士无二王，国无二君，家无二尊”的观念根深蒂固。因此，从权力结构的性质上看，中国传说时代与西方部落时代的权力结构是不可同日而语的，其性质带有根本性的区别。

我们看到，古希腊、罗马、日耳曼部落一些权力点的产生，往往采用民主选举的方式。而在中国传说时代的氏族或部落共同体中，基本没有出现过“选举”方面的有关记载，酋长往往已集政权、军权、神权于一身。如河南濮阳西水坡遗址发现的相当于仰韶文化后岗类型的三组用蚌壳摆成的龙虎图形墓葬遗迹所显示的权力文化内涵。那位在三组龙虎图案之间的男性老人，生前肯定具有显赫的地位与权力，应该是一位集政权、军权、神权于一体的部落酋长。中国古代的部落首领主要是以家长的身份取得酋长之权。一些遗址中同时出土象征王权的玉钺和象征神权的玉琮，说明中国上古社会一开始走的是家长权与王权、神权相结合的道路，并较为顺畅地迈向君主体制。它与西方上古“选举”方式产生首脑的权力文化结构，可以说是截然不同的两种社会制度雏形的表现。

西方古代“人民大会”的权力机关与运作机制同样不见于中国上古时代。有的学者常常将文献中有关上古时期酋长、君王就某些国事“询万民”、“朝国人”的记载，说成是传说时代“人民大会”的孑遗，这完全是一种十分牵强的一厢情愿式的误读。所谓“人民大会”应具有对公务事务的议题及有关措施、方案的最后决定权，有关部落社会的一个权力点。而中国上古时期的“询万民”和“朝国人”等等现象，只是君主为搜集信息以便做出决断而采取的一种咨询方式，有时甚至只是让下属和国民贯彻自己决断的一种布政方法，如《尚书》中一些首领们的誓词，其实就带有相当强权的味道。总之，在中国上古时期，从未出现过让“国人”或“万民”组成一个社会权力点的任何制度。

同时，随着征服和掠夺战争的不断扩大，首领的权力也不断膨胀，法律往往通过两方面产生：一是首领指挥战争期间，向本部落成员的发号施令，以加强自己的权威。从《尚书》中《甘誓》《汤誓》《牧誓》诸篇的内容来看，所谓：“弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”其惩罚手段是相当严厉的。二是战胜部落首领对战败部落实行的一系列暴力镇压的统治措施。《汉书·刑法志》载：“因天讨而作五刑，大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿……”也同样极为残酷。所谓的《禹刑》《汤刑》诸刑法的名称与产生，反映的就是权制统治体制中酋长与君王以自己的称谓来命名法律的权势，这样产生出的法律就必然是残酷的刑法。

部落联合体首领的位置一方面可依靠战争手段征服周围部族以扩大自己的力量来夺取，另一方面是依靠权势消灭异己力量来实现。这类斗争不但相当尖锐和频繁，而且各种残酷刑法在斗争中也不断制定和加码。《尚书·尧典》载：“流共工于幽州，放欢兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山”。《国语·鲁语下》载：“昔禹致群神于会稽之山，防风氏后至，禹杀而戮之。”夏朝前期，启杀益、灭有扈，太康失国，后羿代夏政，寒浞夺位，少康复国……这些都是贵州使用权势暴力消灭异己取得首领位置的事例。《尚书·舜典》记舜之指令：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服。”就是告诉司法官皋陶，对内外之敌人，可以使用五种刑罚进行弹压，结果便是刑法的不断扩展与日益残酷。(www.daowen.com)

西方远古祖先在一系列社会实践中，逐步产生了民主共和的理念，由是其社会权力结构是多权制衡的模式，城邦也产生于氏族内部各种力量斗争之后出现的契约性法律的基础之上，日耳曼人更演绎出议会制度。虽然也时有残酷的刑法出现，但不会是法律体系的核心，其法律呈现出一种以平衡协商关系为主的契约文化。而中国在整个古代社会，人们始终不懂“民主”、“平等”、“权利”为何物，问题就在这一权制的专制性结构中。酋长与首领可用极为残酷的手段对民众进行统治，使严刑酷法成为中国法律制度的主体。中华五千年文明，这一刑法文化的大肆泛滥，就是这一权制政治体制结出的恶果！这样性质的法律也必然与冤狱的产生有着千丝万缕的联系。

春秋时期具体的“法制”状况　公元前662年，鲁公子斑喜欢梁氏女，前往探视，见圉人在墙外与梁氏女说笑，发怒，用鞭打。鲁庄公知道后，对儿子说：“有力焉，遂杀之，是未可鞭而置也。”（《史记·鲁世家》）这里，刑、杀都任统治者为所欲为，无任何方面的制约。

公元前650年，晋献公病死。大夫荀息按献公嘱托，立奚齐为君。大臣里克欲接逃亡在外的重耳回国，便杀了奚齐。荀息又立奚齐弟卓子为君，里克又杀卓子，荀息愤而自杀。这时，逃亡在秦的夷吾回国即位，是为晋惠公，对里克说：“微里子寡人不得立。虽然子亦杀二君一大夫，为子君者不亦难乎？”便赐里克死。里克回答：“不有所废，君何以兴欲诛之，其无辞乎？乃言为此！臣闻命矣。”便伏剑而亡。此案中，里克的罪与功全凭当权者的心意，可大肆封赏，也可刑杀赐死。

再如郑厉公流亡在外，诱劫郑大夫甫假，要他帮助自己入国复位，甫假答应，遂杀国君及其二子，迎立厉公。等厉公位子坐稳，便翻脸不认人，以甫假事君有二心的罪名杀之。可见，当时按什么罪名杀人，全凭君主之意，而没有法律依据。当时杀君而得富贵者也大有人在。如宋国太宰华督，看中大司马孔父的妻子，便杀孔父而强娶其妻。宋殇公得知后大怒，要惩办华督。哪料华督一不做二不休，干脆杀了殇公，迎立公子冯为君，自己为相。郑昭公为太子时，与卿高渠弥不合。及昭公即位后，高渠弥惧被惩处，便乘狩猎时射杀了昭公，更立昭公弟为君，自己为相。

春秋司法判案的例子《左传·昭公元年》载，郑国大夫徐吾犯的妹妹很美丽，下大夫公孙楚聘为妻，上大夫公孙黑知道了，也要强行聘娶。徐吾犯只得去请示执政子产，子产说：“可以让你妹妹自己选择。”徐吾犯便请二人来家中，让妹妹挑选。届时，公孙黑盛装而来，公孙楚戎装到达，其妹在房中观察后，选择了公孙楚。公孙黑得知后大怒，居然拔刀要杀公孙楚。公孙楚执戈自卫，两人在街上殴斗。后公孙黑受伤而归，却反咬一口说：“公孙楚有意伤我。”朝中大臣对此事的审理有所争执。最后子产判决道：“各人都有理由，但幼贱有罪，罪在楚也，”遂逮捕公孙楚，数以罪名说：“你用兵器殴斗，违反国家规定，下大夫冒犯上大夫是不尊贵，年幼冒犯年长是不事长。我不忍心杀你，宽宥你流放边地，快点去吧，不要再加重你的罪孽。”此案其实曲直分明，是公孙黑无理，先欲夺人妻，后拔刀挑衅，公孙楚正当防卫而已。子产被后人崇为法家先驱，能较公正断讼。然观此案，子产却以等级秩序为断案依据。如此以尊卑、长幼、等级断案，哪有公平正义可言！

总之，从三代一直到春秋后期，中国还没有产生系统的实体法，哪怕是完整的刑法也没有，更没有像样的司法程序法，而主要是依据习惯法（《周礼》等）和一些刑罚进行统治。在此状况下，所谓“法律”大多是君主向臣民凶神恶煞的命令与威胁，或者就是一些残酷的刑罚杀戮。如《尚书·盘庚》中“我乃劓殄灭之，无遗育。”《尚书·多方》说：“乃有不用我降尔命，我乃其大罚殛之。”甲骨文中记载一次刖刑，动辄数十上百人。春秋齐国“履贱踊贵”所描述的情景，都说明当时滥刑到何等程度。《国语·鴳晋语》载：“平公射，不死，使竖襄搏之，失，公怒，拘将杀之。”幸亏大臣叔向知道后，用反面的言语嘲讽平公，竖襄才得以免死。尽管春秋后期有郑国“铸刑书”和晋国“铸刑鼎”，据说是中国古代首次制定和公布的成文法，然而铸在一只铜鼎上能有多少文字，其内容之简陋可以想见。