2017年《反不正当竞争法》第6条对其规定的三种具体混淆行为都用了“擅自使用”作为行为的动作限定。对于“使用”的定义,需要结合反不正当竞争法体系和知识产权法体系的相关规定进行理解,明确“擅自使用”尤其是“使用”的定义,为日后反不正当竞争法执法提供一个清晰的判断标准。
基于注册商标与反不正当竞争法意义上的商业标识具有相似性,都是由市场经营主体使用的区分不同商品的符号,并且上面都承载了一定的商誉和经济价值,我国《商标法》中对商标使用的规定能够为定义反不正当竞争法意义上的商业标识使用行为提供很好的借鉴。
《商标法》对商标使用的规定如下:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”[24]此处对商标使用的定义可以从两种思路来理解;第一种思路是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上的行为,相当于直接使用商业标识的行为;第二种思路是将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动的行为,这种行为也相当于销售带有他人商业标识的商品的行为。《商标法》第57条对商标的使用规定得更加详细,该条规定了使用的四种情形:直接使用注册商标的行为;单纯的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为;帮助行为;其他擅自侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第57条第1、2项规定的在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的使用行为,是所谓直接使用。直接使用,一般指市场经济活动主体利用自己的设备和方式主动制造或者提供附着他人注册商标的商品或者服务并随后出售的行为,或者以间接的方式委托他人利用他人的设备和方式制造或者提供附着他人注册商标的商品或者服务并随后出售的行为。第3项的含义则相对明确,仅指销售行为,将利用自己的设备和方式或者委托他人制造或者提供附着他人注册商标的商品或者服务并随后出售的行为排除在外。然而,值得注意的是,销售行为本身并不仅仅指“一手交钱一手交货”这一过程,还包括了销售者或者经营者在售前对附着侵权商标的商品或者服务进行陈列或者宣传的行为。第4项和第6项规制的是帮助他人制造或提供附着他人注册商标的商品或者服务,并非直接使用的行为。第5项规制的则是一种特殊的商标侵权行为——反向假冒商标,具体指的是侵权人未经他人允许擅自替换他人商品上的注册商标的行为,这种行为与主动制造或提供附着他人商标的商品或服务的行为刚好相反,但对合法商标权益人而言都会造成损害,本质上也是一种商标侵权行为。
因此,对照实务的做法,根据原国家工商行政管理总局《关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知》,笔者认为,对于销售“傍名牌”商品的行为,执法机关一直是按照不正当竞争行为进行查处的。同时也可以推断出,《反不正当竞争法》第6条的使用行为是包括直接使用行为和销售行为的。(www.daowen.com)
综上所述,就完善意见而言,笔者借鉴《商标法》中与商标使用有关的规定提出两种解决办法:
第一,借鉴《禁止仿冒知名商品若干规定》第9条,将明知或者应知是利用他人商业标识的商品而进行销售的行为,也明确规定为不正当竞争行为。
第二,通过司法解释或者行政规章细化《反不正当竞争法》第6条关于使用的有关规定:①对于市场主体因为销售附着他人商业标识的商品而实施的宣传、展示行为,因其在本质上与自己制造附着他人商业标识的商品行为(即直接使用行为)一样侵害了商业标识权益人的利益,应将其定义为一种消极的使用方式,划入使用的范畴。②利用《反不正当竞争法》第6条的兜底条款对销售行为进行规制,防止挂一漏万。该建议的基本原理在于,销售行为与直接使用行为一样最终造成引人误认的后果,如果确实受限于第6条前三项对使用的定义(即只能被解释为直接使用)而不能将销售行为也纳入使用的范畴,就可以从销售行为的结果入手,从损害结果上对销售行为进行兜底规制。③规定善意销售的例外情形。所谓善意销售是指附着他人商业标识的商品或服务的销售者不知也不可能得知其销售的商品或服务所附着的商业标识的合法权益人是他人,而并非商品或服务的直接生产者或提供者。在善意销售的情况下,行为人的行为并无可谴责性,不须承担民事和行政责任,仅须责令其停止销售行为即可。
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