1.“擅自使用”的定义尚待明确

2017年《反不正当竞争法》第6条对3种具体混淆行为的界定都用了“擅自使用”的措辞。从字面意思来看，擅自使用即是未经他人允许而使用。但比较遗憾的是，法律并未进一步阐述“使用”的概念。按照通常理解，在市场经营活动中，与商业标识相关的行为包括：①直接使用商业标识的行为，如直接把商业标识附在商品上的行为；②销售带有某商业标识的商品。“擅自使用”具体指向的是哪种行为？第6条规定的三种具体混淆行为中“使用”的定义是否都一样？这些都是此次修法后需要明确的，因为这关系到日后行政机关和司法机关在执法和司法中对市场主体实施的市场行为如何认定的问题。

2.“一定影响”的定义尚待明确

相对于1993年《反不正当竞争法》和修订期间出现的各个修订草案版本而言，2017年《反不正当竞争法》第6条都对混淆行为指向的商业标识加上“一定影响”的措辞。

笔者认为，加上“一定影响”的限定是十分有必要的。《反不正当竞争法》针对商业标识的保护规制的是市场不正当竞争行为，保护的是市场经济秩序。市场经济秩序受保护的根本原因在于，包括商业标识在内的法益具有经济价值。具体而言，对商业标识来说，这个经济价值是由商业标识经过在市场经济活动中的使用日积月累下来的商业信誉转化而来的。商业标识既然已经经过长期使用而积累商誉，必定是具有一定影响的。换言之，一个商业标识具有一定影响是其受反不正当竞争法保护的要件。从与商标法进行比较的角度看来，基于知识产权法定主义的限制性和竞争行为法的灵活性，商业标识受反不正当竞争法保护的门槛要比商标受商标法保护的门槛低，如果不要求一定影响的限定，那么很可能出现商业标识受反不正当竞争法保护程度要比商标受商标法保护的程度高的情况。

不过，关于一定影响的范围和程度是什么这一问题，有学者认为，“一定影响”应该解释为《商标法》中的“为相关公众所熟知的商标”。[23]从对“一定影响”的定义众说纷纭的情况可以看出，这是以往的立法、司法解释和行政法规中均未涉及的领域。下文将继续探讨“一定影响”的具体标准，以求对反不正当竞争法达到良好执法效果的同时又能合理地限制行政执法自由裁量空间有所裨益。

3.与《商标法》第58条的衔接尚待明晰

《商标法》第58条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”这是当年《商标法》进行修改增加的《反不正当竞争法》“衔接条款”。然而，令人困惑的是，无论是1993年还是2017年《反不正当竞争法》，都没有对此作出直接回应，这也导致了执法机关和司法机关在执行相关条文时无法可依的局面。(www.daowen.com)

4.没有规定不构成市场混淆的例外情形

就反不正当竞争法意义上的商业标识而言，显著性是其核心的法律属性。失去了显著性，商业标识也就无从谈起。当然，任何一种商业标识并不是天然就是商业标识，它们一开始绝大部分都是以普通的符号或者记号存在的，这些符号或者记号并不能得到法律的保护。然而，这类符号或者记号随着使用而深入人心，积聚了一定的市场声望，并获得了某种显著性特征和竞争优势。于是，这类普通的符号或者记号才有可能成为反不正当竞争法意义上的商业标识。而且，某商业标识的法律属性并非一直不变，如果它不被使用或者在使用中丧失了显著性，变成指代某一类事物的通用名称，就不再是商业标识。作为规制动态的市场竞争行为的法律，反不正当竞争法既应当保护因为具有显著性而受其保护的标记，也需要将那些曾经获得保护但逐渐丧失显著性的商业标识及时排除，使得法律本身能够更好地回应市场发展的变化。

其次，在市场经济活动中，经营者不可避免地需要使用商品的通用名称。一般而言，通用名称因为丧失显著性而不受反不正当竞争法的保护，因此，反不正当竞争法需要对此作出相应的调整。与前述现象类似，对于善意使用商业标识和因合法继受使用商业标识的行为，因其行为人主观上无恶意，且有合法除外理由，不宜认定为构成市场混淆。因此，笔者认为，《反不正当竞争法》中应当规定上述情形不构成混淆。

5.仅限于制止混淆行为，未及“搭便车”“商标淡化”等商誉损害行为

在早期，知识产权法和反不正当竞争法都是从制止仿冒行为的角度来保护商业标识的，其标准是行为对商业标识所指向的来源造成了混淆。随着商业实践的发展，基于混淆的反假冒保护并不能反映某些知名商业标识的合法权益人的利益诉求——他们希望自己的商业标识所承载的商业声誉也不会被损害，该种商业标识即发展成后来的驰名商标。通常认为，在商品不相同的情况下，消费者不会对产品的来源产生误认，在先的商业标识使用人也不能将商誉拓展到其他的商品品种上。但倘若某商业标识非常有名，以致所有商品领域的经营者、消费者都可知，商业标识的商誉作为一种吸引消费者持续购买和光顾的力量，可能已经扩展到他并不实际经营使用的商品领域，这也称为商标淡化。典型例子如，“麦当劳”用于指代这一国际著名的跨国餐饮品牌并用于其食物包装上，如果其他人将“麦当劳”的相关标识用于日用品、文具上，虽然不会发生消费者混淆，却损害了著名的商业标识具有的唯一指代功能，削弱了标识的显著性。

这种保护商誉的诉求被许多国家立法吸收，商誉损害也成为除混淆之外的又一反不正当竞争法所制止的损害结果。在我国，诸多立法中并没有明确地对商誉损害行为进行规制的相关条文。2017年《反不正当竞争法》第6条将原第5条的“损害竞争对手”的表述删去，将规制的行为限定为混淆行为，将规制的行为结果限定为“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，完全排除了《反不正当竞争法》对侵害商誉行为的规制。