本轮《反不正当竞争法》的修订从第一个修订草案版本发布到正式文本获得通过，历时将近两年，历经由原国务院法制办公室于2016年2月草拟的送审稿、2017年2月的《反不正当竞争法（修订草案第一次审议稿）》（以下简称“一审稿”）和2017年9月的《反不正当竞争法（修订草案第二次审议稿）》（以下简称“二审稿”）等多个版本，并最终在2017年11月4日通过了修订后的《反不正当竞争法》正式版本。

在2017年《反不正当竞争法》中，涉及和规制商业标识相关行为的条文主要是第6条和第18条，其改动幅度相对于1993年《反不正当竞争法》来说较大，主要体现在：

1.扩充“商业标识”概念，扩大保护范围

相比于1993年《反不正当竞争法》，2017年《反不正当竞争法》[12]最明显的进步莫过于大大扩充了商业标识的外延，从以前的仅仅包含名称、包装、装潢、企业名称、姓名[13]扩充到商品名称、包装、装潢、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页，[14]删除属于《反不正当竞争法》范畴下的认证标志、名优标志。值得留意的是，《反不正当竞争法》第6条在每个条款所列举的每类商业标识后面加了一个“等”字，试图以开放式列举的方式适应日益变化的商业标识种类，防止挂一漏万。

事实上，在本轮《反不正当竞争法》修改过程中，关于商业标识的外延更加大胆开放的定义出现在送审稿中——商业标识这个概念被首次引入。从学理上讲，商业标识概念的引入是具有正当性的，体现在：一方面，市场混淆或者仿冒行为所作用的客体对象就是商业标识，对其引入正是立法者对于市场混淆行为本质的正确认识；另一方面，兼具包容性与开放性的商业标识概念的引入也能提升《反不正当竞争法》市场混淆条款的稳定性与可适应性，增扩该条款的规制范围。[15]从最终结果来看，修订后的《反不正当竞争法》还是放弃了这一做法，继续沿用1993年《反不正当竞争法》第5条以分别列举具体标识的方式来规制市场混淆行为。但在修改后的《反不正当竞争法》第6条增加第4项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，[16]并以此作为兜底。有学者认为这是一个遗憾。[17]然而，笔者认为，这未尝不是一个可取的做法，至于可取的理由，留待本节第5部分再表。

在具体的商业标识类型方面，2017年《反不正当竞争法》的改进之处有：第一，纳入企业或社会组织的简称，将其视为企业（社会组织）的名称予以保护。此处的“简称”可以理解为企业简称或者企业名称。第二，纳入社会组织名称（包括简称等）予以保护。该改动的亮点并不在于名称，而在于名称的所有者——社会组织。过去认为，《反不正当竞争法》是一部市场法，规制的对象仅限于市场活动中的经营者或者销售者，但随着社会经济的发展，一些非企业的社会组织也逐渐参与到市场经济活动中，他们的商业标识权益同样需要得到保护。第三，纳入笔名、艺名和译名等作为商业标识，与姓名一样予以同等的反不正当竞争法保护。该修改源于最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第20条。第四，纳入域名主体部分、网站名称、网页等互联网商业标识予以保护，顺应互联网发展潮流。此处修改部分吸收了最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的相关规定。

2.明确引入混淆行为概念，并扩充“混淆”的具体形式

2017年《反不正当竞争法》第6条明确引入了混淆行为概念，作为该条列举的四类行为的共同要件，并将引人误认这一条件也作为混淆行为的行为结果写入条文中。关于本条中的混淆行为需要厘清的问题有以下几点：

（1）作为混淆行为的行为结果，引人误认具体的指向是什么？

从立法者的角度看，第6条中混淆行为的判定标准是引人误认，需要探讨混淆行为是以实际产生混淆（误认）为要件，还是以足以导致混淆（误认）为要件？

我们看到，2017年《反不正当竞争法》在第6条开头使用“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的措辞，其貌似仅包含实际产生混淆（误认）的意思。但同时，立法者又在该条规定兜底条款，从注重行为结果的角度对商业标识进行保护——“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。如此一来，2017年《反不正当竞争法》列举的混淆行为的认定条件就已经非常明确，即并不需要他人实际上误认，只需要存在误认的可能性即可，误认行为不一定实际发生。

（2）误认包括对哪些对象的误认？

过去的司法裁判不少将1993年《反不正当竞争法》中的误认解释为仅针对商品来源的误认。但在法学理论界，不少学者则提出，“广义的市场混淆概念包括了商品混淆外主体关联关系混淆、认可关系混淆等外延广泛的混淆”。[18]《巴黎公约》关于不正当竞争行为的章节对“混淆行为”的定义是“具有以任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为”。[19]“产生混淆”与“一切”的表述实际上意味着该条款可以解释为不仅包含对于商品来源的混淆，而且包含其他种类的混淆。

在1993年《反不正当竞争法》出台以后，让立法者没有意识到的是，除了误认商品来源之外，还有其他对象包括关联关系的误认，如某些经营者擅自使用与市场上知名度较高的市场主体相同或相似的商业标识，并且在价格和质量上与被侵权的市场主体有所区别。在这种情形下，消费者可能不会对商品来源产生混淆，但容易联想二者是同一知名企业下的两个子品牌，只不过针对的消费能力主体不同而已。

针对执法过程中遇到的类似新情势，2007年最高人民法院曾在《不正当竞争案件解释》第4条第1款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。”

为了回应实际情形，借鉴吸收司法实践，2017年《反不正当竞争法》将对商品来源的误认和对市场主体之间具有关联关系的误认同时纳入引人误认的范畴，解决了过去把商品来源的误认当作混淆行为的唯一后果而导致法律应用的困难问题。

（3）混淆是否以相同或类似商品为前提？

笔者认为，2017年《反不正当竞争法》第6条中所规制的混淆行为，并不仅限于商业标识在相同或类似商品上使用的行为。原因在于，在知识产权法领域，对诸如商标权的专有权保护因其权能较大，往往都有确定的权能边界，以防止权利人滥用权利，损害公共利益；而反不正当竞争法的本质属性是竞争法，关注和规制的对象是竞争行为本身，维护的是市场竞争秩序和公众价值。因此，只需判定行为本身是否产生引人误认的结果或者行为本身是否破坏竞争秩序，而无须关注误认是否发生在相同或者类似的商品、服务或经营者上。(www.daowen.com)

该处修改实质上也是吸纳了原国家工商行政管理总局在1998年作出的《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》的意见，将无论是相同还是不同商品或者服务的误认都纳入《反不正当竞争法》的规制。这不失为一个顺应司法实践的法律借鉴典型。

（4）如何判断混淆？

最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条规定了对发生混淆的判断方法，需要考察的内容包括：①商标标志的近似程度；②商品的类似程度；③请求保护商标的显著性和知名程度；④相关公众的注意程度；⑤其他相关因素。而且，“商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素”。笔者认为判断是否属于混淆是一个内心确证的问题，法官在此拥有很大的自由裁量权。如此一来，就能够避免《反不正当竞争法》的机械适用，更好地根据现实情况维护权益人的利益。

3.删除“假冒他人的注册商标”规定，回归《反不正当竞争法》作为竞争法和行为法的本色

2017年《反不正当竞争法》第6条的一个大改动是删除了“假冒他人的注册商标”的内容。这个删除看似不经意，实质上划清了反不正当竞争法与知识产权法（尤其是商标法）的界限。这个界限就是两部法律保护对象的本质差异。反不正当竞争法保护的法益是一种非设权性利益，是“法定权利和一般社会权利之间的中间形态”[20]，包括了商业标识蕴含的商誉利益和商业标识权益人的经济利益，具有不确定性和灵活性，保护力度小；而商标法保护的是一种专有权利，一种需经法定程序才能确定的权利，具有法定性，灵活性小，要件严格，但保护力度大。对法益的保护并不能等同于对权利的保护，否则就会间接诱导权利人滥用权利。

再者，由于假冒他人注册商标行为在商标法以及刑法上都有了具体的内容，不少市场主体都是利用《商标法》或者1993年《反不正当竞争法》来维护自己的权益的，该条文实际上已经沦为空文。因此，删除这项规定，能够避免法条竞合或冲突，维持法律体系的协调性和整体感。

4.对拟保护的商业标识限定在具有“一定影响”的前提，代替过去“知名商品”和“特有”的前提

过去在适用1993年《反不正当竞争法》第5条时，由于法条具体表达为“擅自使用知名商品特有的名称……”导致过去商业标识权益人在主张自己的商业标识权益时都往往先要去证明自己的商品或者服务是知名的。不少法院的判决也将关注点落在了权益人的商品是否知名的问题上，知名与否成为诉讼成败的关键。如此一来，本来关注点应当在竞争行为上的《反不正当竞争法》在该法条的适用上却明显偏向知识产权法的论证模式。这并不利于《反不正当竞争法》发挥其真正的作用，同时也有损其独立价值。

修改后的《反不正当竞争法》一改过去要求权益人先证明商品知名，再证明商品的商标知名的法律逻辑，直接用“一定影响”作为该法第6条所有混淆行为的共同判断要件。综合全文看来，“一定影响”指向的是商业标识而非商品，这就解决了权益人欲主张自己的商业标识是知名的需先证明商品是知名的困境。依据修改后的《反不正当竞争法》，权益主张人仅需要证明商业标识有一定影响即可。如此一来，不仅法律的行文显得形式统一，逻辑明晰，商业标识权益人举证的难度也大大降低。

当然，如何判断商业标识有一定影响，其标准是什么，这关乎条文在商业标识保护方面所凸显的作用，本文将在下一部分进行探讨。

5.增设兜底条款，增强市场混淆条款的稳定性与可适应性

2017年《反不正当竞争法》第6条第4项，即俗称的兜底条款，在本轮修订中并非自始就有。在最初的送审稿中，法律草拟者引入了商业标识和混淆行为的概念和定义，凸显法律欲通过此种开放式的表达来囊括日益增多的商业标识类型，以便增强法律条文的适应性。但最终的版本放弃了这一做法。

笔者认为，相对于引入开放式的商业标识定义，兜底条款更能令《反不正当竞争法》第6条具有可适用性，其原因是，反不正当竞争法是竞争行为法，这区别于商标法是专有权法。第6条规制的并不是商标权或者所谓商业标识权，而是混淆行为本身。前文已述，混淆行为有多种，除了比较常见的商业标识混淆之外，还有市场主体关联关系的混淆。国家开发投资公司诉国投恒泰投资担保有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中，原告曾主张将被告故意将经营地址迁至原告原办公地址国投大厦的行为认定为不正当竞争行为。[21]但鉴于当时施行的1993年《反不正当竞争法》并未规定兜底条款，法院在判决中认为：公司经营地址的变迁行为本身是正当的商业行为，该种行为本身并非我国《反不正当竞争法》所涉及的不正当竞争行为。但由于该迁址行为所迁入的地址“国投大厦”与原告有一定关联，而该迁址行为与原告主张的不正当竞争的第一类行为（即在企业字号中使用与原告知名服务名称“国投”相近似的“国投恒泰”）相结合，会对该类行为混淆后果造成影响。[22]由此可见，兜底条款的存在会使上述案件中的迁址行为因为产生混淆效果而被认定为不正当竞争行为，从而可能受到《反不正当竞争法》的规制。如果仅仅引入开放式的商业标识定义，就无法对上述案件的迁址行为进行规制，因为地址在绝大多数情况下很难被认定为商业标识。

6.删除虚假表示条款

新条文直接删除了1993年《反不正当竞争法》第5条中的虚假表示条款。由于该项内容并不是会导致混淆的情形，而是属于虚伪地表示商品的质量，企图获得竞争优势，诱骗消费者购买，自然不能归在本条款中。该条内容删除后，由于《广告法》中已经有针对虚假表示的条文，日后此类行为将由《广告法》调整。本文对此不再赘述。

7.强化法律责任

本轮《反不正当竞争法》的修改使得与商业标识相关的行为的法律责任大大加重，以顺应商业标识在经济活动中愈发重要的潮流。法律责任的强化主要体现在民事责任和行政责任的金钱给付数额。除了金钱给付数额的变化外，该法还规定了商业标识侵权人停止相关不正当竞争行为的内容，以在最大程度上保护商业标识合法权益人的利益。