我国《广告法》（2015年修订）第34条第2款规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”

2015年，我国《广告法》修订；《医疗广告管理办法（修订稿）》于2015年公开征求意见；《房地产广告发布规定》于2015年12月24日颁布，2016年2月1日实施；2016年5月，魏泽西事件一石激起千层浪，随后，《互联网广告管理暂行办法》快速颁布并实施。

1.审查及注意义务

最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第2款规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”

基于前述对竞价排名服务提供者在互联网广告纠纷中司法实践的认定以及承担责任的法学理论基础的考量，可以将竞价排名服务提供者在竞价排名行为中的责任承担的认定要件作如下界定：①以实际参与竞价排名的广告主存在商标侵权行为为前提；②竞价排名服务提供者主观上明知或应知该不正当竞争行为的存在；③竞价排名服务提供者在客观上实施了帮助侵权行为；④竞价排名服务提供者并未采取与其技术相当的必要措施。

针对商标权人多次或重复投诉的情况，2012年最高人民法院发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》将“网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施”作为判断网络服务商是否构成“应知”的因素之一。一些网络服务商也相应地对其服务协议进行更改，约定对重复侵权的用户，有权采取停止服务等更严厉的处罚措施。

2.避风港原则的适用

除了针对互联网普通用户的“免责声明”、针对商标权利人及其他权利所有人的“权利声明”之外，竞价排名服务提供者也针对有可能发生的由于关键词广告设置引发的商标侵权纠纷的解决机制进行了约定。

关于“通知-删除”规则的履行，实际操作中一般需要通过权利人承认或者竞价排名服务提供者提供后台操作数据时间节点的公证来认定。

最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条第3款规定：“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”网络服务提供者应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施来应对侵权事件，但前提是权利所有者依据相关法律以及网络服务提供者公示的投诉渠道进行通知，如果其通知程序没有瑕疵，而网络服务提供者并未及时（一般认为5天至7天内）采取相应的处理措施，如断开链接等，则网络服务提供者可能承担帮助侵权责任。

3.竞价排名服务提供者作为广告发布者的义务(www.daowen.com)

2015年修订的《广告法》第19条将互联网广告中涉及的“互联网信息服务提供者”与传统的报刊、音像广播、电台电视台等广告发布者相提并论，虽然没有直接认定“互联网信息服务提供者”其实就是《广告法》下的广告发布者，但也间接地表明了互联网广告中各种竞价排名机制的互联网信息服务提供者应当对保健品、药品等关系到消费者人身健康权益的高风险产品承担更高的注意义务。

互联网上的竞价排名服务以及发布付费搜索信息这一行为已经被正式明确为广告发布行为，各大互联网信息发布公司均踏踏实实地将竞价排名以及付费搜索结果上标注“广告”标识，并以不同于自然搜索结果的背景颜色等方式做出区分。

4.“明知或应知”构成条件

实际操作中对于“明知”的界定，限于最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第13条规定的权利人发送通知但网络服务提供者未删除的情形，即法院应当认定其主观过错为“明知”，而非“应知”。

另外，由于驰名商标认定复杂，且根据规定不应对驰名商标进行广告宣传，价值渠道有限，并不能认定驰名商标就属于竞价排名服务提供者的“应知”范围。在附表中列举的78件相关案例中，涉及驰名商标、各地著名商标的案件有8件：“大众搬场”案、“捷顺”案、“华夏未来诉蓝菲”案、“以纯”案、“罗浮宫诉连天红”案、“金夫人”案、“杭叉”案、“联塑”案。其中，仅“大众搬场”案和“联塑”案需要竞价排名服务提供者承担共同侵权赔偿责任，而“以纯”案、“金夫人”案更是作出广告主和竞价排名服务提供者双免责的判决。

5.竞价排名中使用他人商标的行为不属于不正当竞争行为

竞价排名服务提供者与商标权所有人并非同类竞争关系，主观上不存在不正当竞争的故意，客观上竞价排名服务提供者根据网络用户自主输入关键词的相关性，按照用户期待可能性的高低对搜索结果展示内容进行排序，除了根据历史搜索结果中网络用户最终决定点击进入某链接的比率，以及根据相似搜索历史预测网络用户实际上想要搜索的内容等因素之外，还可以让网络用户根据搜索结果中所联想到的相关链接进一步拓展性地了解其他同类型的商品品牌或服务。

百度公司提交（2013）高民终字第1620号民事判决书、（2013）一中民终字第3106号民事判决书，证实法院曾认为将相关文字设置为推广链接关键词不属于侵犯商标权的行为，且该行为在计算机内部系统操作，未直接向公众展示，不会使公众混淆，不属于商标性使用；为推广商品或服务将相关文字设置为推广链接的关键词，不构成不正当竞争行为。其认为商业机会是商业社会公平竞争下的产物，而非一种法定权利，商业竞争模式下竞争对手通过良性竞争手段公平对决、竞标，争取公平的交易可能性，属于正常健康的竞争行为。

图1　竞价排名中商标使用行为构成商标侵权的要件以及责任分配

来源：作者自创。