美国《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA）仅适用于网络著作权领域，欧盟《电子商务指令》（Directive 2000/31）则不限制使用的权益类型，可以适用于诽谤、散布色情信息、著作权、商标权等领域。日本《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》也没有区分违法信息损害的是他人何种权利。我国《信息网络传播权保护条例》和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》都直接或间接参照了美国DMCA集中列举的网络服务提供者承担间接侵权责任的情形和免责条件。我国《民法典》第1194条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”

1.仅广告主承担商标侵权责任

为了深入研究司法实践中竞价排名服务商标侵权问题，笔者收集整理了78件司法案例，涉及商标权的案件共62件，包括商标隐性使用8件，商标显性使用54件。可见，商标权人对于他人显性使用自己注册商标的行为更难以容忍。在涉及商标隐性使用的案例中，仅“万得诉同花顺”案确认为商标侵权。

（1）北京市丰台区ABC外语培训学校诉北京创意麦奇教育信息咨询有限公司、上海麦奇教育信息咨询有限公司侵害商标权纠纷案。本案原告注册“ABC英语”等商标，起诉二被告将“ABC”等作为搜索关键词的行为侵害其商标权。由于VIP属于一种通用词，因此，法院判定“ABC”与“VIPABC”构成近似。又因输入原告注册商标后，搜索结果显示了被告“VIPABC”的相关网站，其搜索结果创意描述中的标题、网站说明中均有“VIPABC”等标志，以及与“VIPABC”英语培训相关的内容，且点击进入后的页面即二被告实际提供在线英语教育培训的vipabc.com网站，二被告通过该搜索关键词实现了标识其所提供的在线英语教育培训服务来源的作用，故二审法院认定：被告使用原告注册商标作为搜索关键词，并在搜索结果中进行该关键词的前台展示，该使用属于商标法意义上的商标使用行为，构成商标侵权行为。

（2）上海百纳控制工程技术有限公司诉上海嘉图自动化控制系统有限公司、百度侵害商标权及不正当竞争纠纷案。本案中，被告以包含原告注册商标以及相关产品的词条“百纳流量开关”设置搜索关键词，在百度进行搜索后，相关搜索结果明确指向上海嘉图自动化控制系统有限公司网站。被告在商业广告宣传中使用“百纳”的行为亦属于我国商标法意义上的商标使用行为。而且，原告商标核定使用的商品类别与被告提供的商品类别构成类似。法院判定被告未经原告许可使用其注册商标，构成商标侵权，且构成不正当竞争。

法院认定：“百度作为搜索引擎服务的提供者，并非内容的提供者，其本身与原告不构成竞争对手关系，其仅通过技术手段对注册用户的相关内容在搜索结果中的展现方式产生影响，所展现的搜索结果仅是用户网站本身的内容或用户设置的内容，故其行为不构成直接的商标侵权或不正当竞争。百度在涉诉后已经屏蔽了被控侵权的关键词。因此，百度主观上并无过错，其行为亦不构成帮助侵权，不应承担法律责任。”(www.daowen.com)

2.广告主与竞价排名服务提供者均不构成侵权

2015年修订的《广告法》第19条将互联网广告中涉及的“互联网信息服务提供者”与传统的报刊、音像广播、电台电视台等广告发布者相提并论，虽然没有直接认定“互联网信息服务提供者”其实就是《广告法》下的广告发布者，但也间接地表明了互联网广告中各种竞价排名机制的互联网信息服务提供者应当对保健品、药品等关系到消费者人身健康权益的高风险产品承担更高的注意义务。

2016年7月4日原国家工商行政管理总局发布的《互联网广告管理暂行办法》第3条中详尽地描述了互联网广告所展现的各种形式。尽管该办法仅是部门规章，但其出台实施旨在更加有效地监督、管理、规范通过互联网进行推广的广告活动，最大程度上保护消费者的各项合法权益，并且也旨在促进整个互联网广告行业的健康、正常发展，为市场经营者提供公平竞争的良好市场经济秩序，而且在诉讼案件中也可以为法官裁决提供充分的参考。

在附表列出的78件案例中，“慧鱼”案、“豪克能”案、“金夫人”案等四个案件终审认定广告主与竞价排名服务提供者均不侵权、不承担赔偿责任。在北京市高级人民法院审理的“慧鱼”案中，基于推广链接中未展现诉争商标的事实，在经过一系列法律分析后，北京市高级人民法院维持了一审法院的判决，认定一审被告选择竞争对手“慧鱼”商标设置关键词的行为不属于商标侵权。该案开启了互联网广告竞价排名争议中，广告主与竞价排名服务提供者双免责的新模式。

《互联网广告管理暂行办法》颁布实施以来，竞价排名已经不再被认为是一种技术服务，而在被认定为广告的前提下，新的判决结果将为今后的互联网广告中的竞价排名服务使用者和竞价排名服务提供者提供一盏指路明灯，具有极强的导向性。事实上，这些新的案例并没有加重竞价排名服务提供者的审查义务，而是延续了之前既有的认定规则，判定竞价排名服务提供者不承担侵权责任。