二元保护的实质是对藏服的无差别保护，这与藏服类型的差异化相冲突。

具体而言，二元制对藏服同时进行著作权和外观设计专利的重叠保护，并未依据藏服内部不同的子类型进行详细划分。表面上，二元保护似乎给予了服装设计者更多的保障，但笔者认为，这恰恰导致了著作权和外观设计专利的制度分工被忽略，造成了某种维权层面的“公地悲剧”。而且，更为重要的是，对藏服的不区分保护将使得不同藏服的商业性质与法律制度产生错配。因此，无论以著作权还是专利权为藏服提供保护，都因其制度本身的设计而存在不周延之处，对权利的保护并不完善，而二元模式的无差别保护将加剧这种不完善。

1.著作权：权利限制上的错配

藏服的著作权保护似乎成本低廉而相对收益较为理想，但其代价是可能受制于合理使用等著作权例外和限制制度。对传统藏服和流行藏服而言，由于两者民族服装的色彩较为浓厚，有较大的可能性因涉及公共利益而受到保护范围或权能上的限制。而藏服的商业化应用其实与保护表达自由的著作权限制制度的本旨是不完全重合的，具体表现为以下两个方面：

第一，在以著作权对藏服进行保护时，由于著作权采取自动保护原则——作品一经产生，无须履行手续即获得保护，其对权利保护便捷性的反面却是造成对原作品创作者的权利保护力度不够。对独创性中“创”的要求不高以及“实质性相似”的难以认定，导致他人使用原作品的成本较低，即便侵权发生，也难以证明。大部分藏服衍生设计都在不同程度上融合了其他风格服装的元素，想明确认定侵权设计在多大程度上借鉴了藏服的独创性部分是较为困难的，而且这里涉及艺术设计的专业知识，作为法律专家的法官未必有足够的知识储备来理解这一对比过程，因此，此类复制权或改编权侵权案件的结构难以事先预测。

第二，虽然以著作权为藏服提供保护具有时间期限上的优越性，但正是该保护期较长，相应地，给社会公众留下的自由借鉴使用的空间就会较小，会打破著作权人与社会公众之间的利益平衡。根据冯晓青教授的观点，知识产权法是典型的利益平衡机制，在保护藏服的原创设计者时，也不能忽视他人合理借鉴使用的利益。在著作权侵权案件中，抄袭人很可能主张其仅借鉴了藏服的设计思想或其使用行为构成合理使用，进而直接否定自己的法律责任。若某款藏服的设计被法官认为非常经典，维权人的主张也可能因此得不到法官的诉讼支持。

因此，藏服的知识产权保护带有明显的防止他人滥用藏服自身商业潜力的性质，与著作权法通过合理使用而保护的私人表达自由等价值取向是不矛盾的，而藏服的著作权保护却可能将两项制度进行不恰当地嫁接。

2.外观设计专利：保护期的错配

外观设计专利保护服装设计的最大缺陷在于其与服装产业周期不匹配。一方面，外观设计存在授权周期，这实际上缩短了保护期且可能降低维权的时效性；另一方面，外观设计专利仅有10年保护期，而不同藏服流行期是不同的，而且具有周期性，即几年前已流行过的款式可能再次风行，这种商业周期上的灵活多变性，与专利保护制度的固定、不可延展性是冲突的。

一方面，因须事先行政授权，外观设计专利保护的启动时间较晚。相较于著作权的保护，专利法在申请者获得保护之前，进行审查以明确权利的保护范围，使得侵权发生时权利的保护范围易于界定。有些藏服类型，如流行藏服，从出厂到受市场追捧再到销声匿迹，可能不过一两季（几个月）。因此，对于商业周期极短的藏服，采用外观设计专利保护几乎起不到任何作用。同时，即使申请授权成功，也可能因侵权行为已经泛滥而失去挽回市场份额的机会。更为重要的是，服装行业对新服装时尚性的追求可能使服装设计者放弃从外观设计专利权人处取得授权，而越是有流行性的设计，其商业价值也就越大。因此，专利的授权前提导致了一个悖论：越是具有经济效应的藏服设计，可能越不适应须花费更多确权和维权费用的专利制度。(www.daowen.com)

另一方面，专利的固定保护期限与藏服周期不相适应。除了较长的申请期限，较短的保护期限也不利于对藏服提供保护。根据我国现行《专利法》第42条的规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。[11]该申请期限在用于保护藏族服装时，无法使著作权人收回自己的创作成本，即无法为藏服的原著作权人提供充足的保护。同时，某些经典的藏服元素会不时被服装设计界应用，即其商业声明具有不断的激活性，而设计师和公众的服装品位是很难事前预设的，因此，特定藏服的保护期也理应是较为灵活的，而专利的固定期限保护规则似乎无法提供这种制度灵活性。

笔者认为，专利保护无法适用于所有藏服的原因是：专利制度的保护对象是技术，而技术的周期性特征是新优于旧，而藏服设计的商业周期则不那么有迹可循，因为其本质是一项艺术。

3.二元保护：与藏服商业性质的错配

藏服依据商业化程度可分为传统藏服、流行藏服、藏族风服装，其对应的商业性质亦不同：传统藏服具有经典性，其长期的价值和内在元素都保持着极高的稳定性，原因在于它是流行藏服和藏族风服装的创作基础与灵感来源，更多体现的是属于公有领域的原始艺术之美，人为的商业改造痕迹极少。流行藏服虽然具有强烈的藏族特色，但是毕竟是藏服应对现代生活的改造，因此其多少掺杂了现代商业审美。但是因为流行藏服更多的是以日常通行服装而非潮流时装的形式出现，故其商业周期较为稳定，流行期也通常伴随一代人的成长而具有中长期性。藏族风服装则是现代艺术与藏族传统元素的结合物，因此混杂性较高，也体现了时尚产业的商业性与快速更替性。三种藏服的商业性质可由下表简述。

表2　不同藏服的商业性质对比

续表

面对这三种商业特质大为不同的服装，二元保护的重合保护模式显然过于简单。首先，无论是著作权还是外观设计专利，都很难对传统藏服这类族群性文化遗产进行私权化保护。其次，著作权和外观设计专利对同一种藏服的重复保护，无法引导法官意识到藏服并非一种无差别的均质化智力成果，其内部具有详细的划分类别，而且这些子类型具有商业和法律保护方面的意义。

因此，二元保护模式应从商业性质差异的角度对藏服进行保护，若生硬而不作区分地对传统藏服、流行藏服、藏族风服装进行同一模式的保护，将无助于其展现各自的商业特征。